Entrada elaborada por Jesús R. Mercader Uguina y Mario Barros García (1)

Es cierto que la regulación de las medidas reestructuración empresarial proporciona un valor reforzado, incluso absoluto, al acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Así el art. 47 Estatuto de los Trabajadores (“ET”) (y también otros preceptos similares igualmente en las distintas medidas de empleo no extintivas previstas en los artículos 41.4 y 82.3 ET aunque no ocurre lo mismo en el caso del artículo 40 ET) indica que “Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”. No existe, sin embargo, una norma semejante en el despido colectivo del art. 51 ET, diferencia que puede responder a una deliberada voluntad de no asignar al despido con acuerdo esa presunción «iuris et de iure» de legalidad salvo por las causas concretas y tasadas que se indican y cuyo fundamento último puede encontrarse, si escudriñamos en la «voluntas legislatoris», en el hecho de que estos acuerdos pudieran servir para encarecer los costes de despido. Algo de esto se extrae de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, cuando reprochaba que los expedientes administrativos de regulación de empleo su “tendencia a alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores durante el período de consulta como modo de asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido”.

Lo cierto es que a lo largo de la vigencia del nuevo modelo de despido colectivo que arranca en ese momento, se ha venido reiterando, por activa y por pasiva, la necesidad de blindar los acuerdos alcanzados en los despidos colectivos frente a posibles impugnaciones individuales. Excluida por la STS 26 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:6640) la entrada de los trabajadores individuales, como partes o como terceros interesados, en el proceso de impugnación colectiva del despido, las dudas se abrían. Y ello porque la referida solución creaba el problema de la posible indefensión de los trabajadores afectados cuando del ejercicio por la empresa de la acción del art. 124.3 Ley de la Jurisdicción Social (“LJS”) dado que a través de ella se pretende el reconocimiento del despido como ajustado a derecho. El problema surgía porque si no existe ningún sujeto colectivo que se oponga a la pretensión de la empresa y los trabajadores afectados tampoco podían hacerlo. El resultado era el de un proceso sin contradicción, en el que la pretensión empresarial no iba a encontrar ninguna resistencia ni colectiva, ni individual. Pese a ello, la sentencia que se dictase en ese proceso tendría un efecto positivo de cosa juzgada en los procesos individuales pendientes, como recuerda el art. 124.3 LJS «in fine».

La anterior realidad llevó a una consecuencia natural: todo el mundo (sindicatos no firmantes y trabajadores) podía impugnar las causas, incluso si existía acuerdo. Esta realidad impulsó al Tribunal Supremo matizar los efectos que tal conclusión podría tener en la práctica social al considerar que, de abrirse esa impugnación generalizada, la empresa se vería obligada a afrontar una multiplicidad de procesos con la misma causa, a litigar en todos y cada uno de ellos, y obligada a aportar una y otra vez la misma prueba para acreditar en cada ocasión la concurrencia de unas causas legales para justificar el despido colectivo.

Sobre esta base, la STS de 2 de julio de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3153), reiterada luego por la STS de 29 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:4480) ambas con varios votos particulares (en doctrina luego asumida en suplicación, entre otras, en las SSTSJ de Madrid de 5 de abril de 2019, Rº 1084/2018 ECLI:ES:TSJM:2019:3180) y de Andalucía /Sevilla de 22 de enero de 2020, Rº 3438/2018 ECLI:ES:TSJAND:2020:1145), articularon una respuesta en la que prevalecía, como imperativo sistemático, la idea de mantener un régimen jurídico unitario para todos los supuestos de regulación colectiva del empleo, incluido los casos de extinción de la relación laboral. La solución se justificaba en la medida que “la ausencia de una norma legal con ese mismo contenido (el establecido en los arts. 41.4, 47.1 y 82.3 ET) en materia de despido colectivo no puede valorarse como una razón definitiva para deducir de esa circunstancia que el legislador ha querido aplicar una solución diferente en este caso (…) el análisis sistemático y finalista del conjunto de toda esta normativa avala la idea de que no hay razones para pensar que se haya querido otorgar un tratamiento distinto al despido colectivo frente a esas otras situaciones de crisis empresarial, en lo que se refiere a la validez y eficacia de lo pactado entre la empresa y la representación de los trabajadores”.

Una solución que no se proyectaba sin embargo, sobre las impugnaciones colectivas [STS de 8 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4678)]. En relación con ellas el Tribunal Supremo reconoce al acuerdo alcanzado en el periodo de consultas un valor reforzado a la hora de resolver la impugnación que realicen los sindicatos minoritarios sobre la concurrencia de las causas, pero sin que ello suponga que “el pacto así alcanzado despliegue efectos jurídicos de presunción en favor de la concurrencia de las causas y la legalidad del periodo de consultas”. Una respuesta asimétrica que tenía como consecuencia limitar el acceso a la jurisdicción a los sujetos individuales mientras que cuando era alguno de los sujetos legitimados para impugnar colectivamente el despido quien ponía en cuestión la concurrencia de las causas, el acuerdo alcanzado se consideraba carente del referido blindaje.

El andamiaje interpretativo que servía para extender el reforzamiento de la causa frente a las demandas individuales se ha venido abajo con la reciente STC 140/2021, de 12 de julio. La sentencia revisa el criterio mantenido por el Tribunal Supremo anulando la STS de 2 de julio de 2018. El Tribunal Constitucional razona que dicha interpretación afecta al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y considera que dicha limitación debe ser enjuiciada desde el prisma del acceso a la jurisdicción, habida cuenta de que lo definitivamente resuelto en sede judicial establece un ámbito limitado de enjuiciamiento en el proceso individual” (…)”, todo ello sin que exista “motivo fundado en un precepto expreso de la ley” que justifique tal exclusión. A juicio del TC “cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LJS, la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores”. Concluyendo que lo contrario “conduce a cercenar las posibilidades de ejercicio del derecho fundamental enunciado sin causa legal expresa que lo autorice”.

El futuro es incierto y los efectos de esta sentencia son imprevisibles. El tiempo dirá….

(1) Mario Barros García, Socio de Uría Menendez desde 2008. Desde su incorporación al bufete en 1996, ha centrado su actividad profesional en el ámbito del Derecho del trabajo y la Seguridad Social, en el que abarca todas las áreas de práctica. Posee una amplia experiencia en el asesoramiento a empresas españolas y extranjeras en la redacción y extinción de contratos de trabajo, especialmente de alta dirección, así como en relación con las cuestiones laborales que se plantean en las operaciones de adquisición, fusión y reestructuración de empresas, y en procesos de outsourcing. Ha intervenido en numerosos expedientes de regulación de empleo y negociaciones colectivas