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1. Después de distintos y numerosos pronunciamientos judiciales en torno a la calificación jurídica de los repartidores de distintos productos que operan a través de plataformas digitales, como consecuencia de las demandas interpuestas por estos con el objetivo de que la Jurisdicción Social calificara su relación de prestación de servicios como laboral con las correspondientes plataformas, mediante el RD-ley 9/2021, de 11 de mayo, se ha procedido a modificar el TRLET, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.

2. En consecuencia, se ha introducido una nueva Disposición Adicional vigesimotercera en el TRLET que viene a regular, según reza su rúbrica, una «presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto».

Con otras palabras, viene a otorgar la naturaleza laboral a la relación de prestación de servicios entre repartidores y plataformas digitales siempre que se pruebe que se cumplen las características reguladas al efecto.

3. En verdad, no se trata de una presunción novedosa. Más bien, se viene a matizar una de las notas de laboralidad clásicas, a saber, la dependencia o subordinación, dentro de lo que ya se viene contemplando desde el artículo 8.1 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.

Así, el verdadero punto de partida a la hora de determinar la naturaleza laboral de la prestación, dentro de la supuesta presunción, sigue residenciándose en el artículo 8.1 del TRLET. Efectivamente, conforme al mismo, el contrato de trabajo, como institución nuclear del Derecho del trabajo, «se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél». Dada la rúbrica de dicho precepto («Forma del contrato»), lo que en la práctica viene a suponer el mismo es el reconocimiento de la forma tácita, junto a la escrita y de palabra o verbal que previamente se mencionan expresamente. Por ello, más que ante una presunción estamos ante una obviedad en muchos casos no manifestada y que, en caso de ser negada o discutida, requiere ser probada por quien la alegue, pues conforme al artículo 1.1 del TRLET, existirá un contrato de trabajo y, por ende, se aplicará el Derecho del trabajo, siempre que se trate de «trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

De hecho, la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET comienza señalando: «Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley…». Y, a continuación, introduce la matización indicada, al referirse a «la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital». Asimismo, la disposición finaliza con una excepción de lo previamente indicado, al establecer que: «Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma». Pero vayamos por partes.

4. Como puede observarse, la matización de la nota de laboralidad de la dependencia o subordinación consiste en que la misma se enfatiza en la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, al referirse esta a «las facultades empresariales de organización, dirección y control», en lo que parece suponer un retorno a la situación anterior a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que identificó la dependencia o subordinación con la inclusión del trabajador en el «círculo rector y organicista del empresario», y que, finalmente, desembocó en la dicción más abierta del artículo 1.1 del TRLET «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador o empresario», con la finalidad de ofrecer una flexibilización o espiritualización del concepto de dependencia que rompiera con las manifestaciones tradicionales y rígidas de la misma. En último término, de lo que se trata con la dicción del artículo 1.1 del TRLET es de no identificar la dependencia o subordinación, ni con el mero cumplimiento de los encargos contractuales (con lo que se generalizaría el concepto hasta el punto de llegar a desnaturalizarlo), ni con la subordinación rigurosa y absoluta del trabajador respecto al empresario (con lo que se restringiría en demasía el concepto). Precisamente, ahora, en el caso de los prestadores de servicios a través de plataformas digitales, se incide en esa subordinación rigurosa y absoluta del trabajador respecto al empresario, al entender el Gobierno que no cabe otra interpretación cuando las referidas facultades empresariales se ejercen sobre las condiciones de trabajo a través de una plataforma digital, a pesar de que la redacción de la disposición en cuestión deje mucho que desear al transmitir esa idea.

Ese «refuerzo», en sentido clásico, de la nota de laboralidad de la dependencia o subordinación se lleva a cabo para evitar una eventual declaración de no laboralidad de la prestación, por considerar que pueden darse otros elementos distorsionantes que impiden tal declaración, como puede ser un debilitamiento de la nota de laboralidad de la ajenidad, en algunas de sus manifestaciones, y también de la propia nota de dependencia. Ciertamente, no es casualidad que en la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET se omita la referencia a la ajenidad, cuando, por el contario, sí se hace referencia al carácter retribuido. Es decir, pese a que, para que pueda aplicarse el Derecho del trabajo, de una u otra manera, ex artículo 1.1 y 8.1 del TRLET, debe darse la ajenidad, en el concreto caso objeto de regulación por la disposición adicional susodicha, la dependencia jurídica se convierte en preponderante y determinante por expreso deseo del Gobierno.

5. No obstante, los repartidores que no presten sus servicios bajo un contrato de trabajo, y que entiendan que deberían prestarlos bajo esa modalidad, deberán alegar ante la Jurisdicción Social que existe un empleador que ejerce las facultades empresariales de organización, dirección y control sobre las condiciones de trabajo a través de una plataforma digital. Ahora bien, será necesario que fundamenten dicha alegación en una serie de indicios que demuestren que existe una verdadera dependencia jurídica en el sentido de prestar servicios dentro de un ámbito de organización y dirección de esa otra persona denominada empleador o empresario. Esta última es la clave que se considera adecuada para interpretar la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, sin perjuicio de que también deban alegarse y probarse, a través de los correspondientes indicios, el resto de notas de laboralidad, incluida la ajenidad, por muy debilitada que pueda encontrarse. Ciertamente, sin esta última interpretación, se estaría desconociendo que, por ejemplo, en el caso de las cooperativas digitales también la cooperativa ejerce las facultades empresariales de organización, dirección y control de las condiciones de trabajo de los socios prestadores de servicios a través de una plataforma digital, con la diferencia de que en este caso se trata de un autocontrol, en el sentido de que tales facultades empresariales no se llevan a cabo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, pues dicho ámbito pertenece a los propios socios que se inspiran en los principios de autoregulación y autogestión, y quedan vinculados a la cooperativa como manifestación de trabajo autónomo colectivo y mutual.

6. ¿Pero qué indicios de dependencia jurídica se considerarán relevantes para considerar que se da esa situación descrita por la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, que da lugar a la aplicación del Derecho del trabajo? Es decir, ¿qué es lo que determina considerar que existe una organización, dirección y control sobre las condiciones de trabajo a través de una plataforma digital que sería tanto como afirmar que los trabajadores se insertan dentro del ámbito de organización y dirección de dicha plataforma que pertenece a otra persona?

La STS (4º) de 25/09/2020 (nº rec. ud. 4746/2019) ofrece tales indicios, partiendo, en efecto, de la idea arriba apuntada, y que es la que pretende trasladar la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, de que los repartidores «prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma».

Dicha idea se contrasta con los indicios que, finalmente, la confirman y dan lugar a la dependencia jurídica como nota de laboralidad.

Así, queda probado que se establecen vía plataforma «medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante»:

La empresa «no se limita a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente (…) [la empresa] estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio (…). [El repartidor] se limitaba a recibir las órdenes (…) [de la empresa] en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa» (F.D. 19).

Concretamente, queda probado que para prestar servicios la empresa «se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos»:

La «empresa tiene establecido un sistema de puntuación de los repartidores clasificándolos en tres categorías: principalmente, junior y senior. Si un repartidor lleva más de tres meses sin aceptar ningún servicio, la empresa puede decidir bajarle de categoría. La puntuación del repartidor se nutre de tres factores: la valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda, denominadas por la Empresa «horas diamante». Existe una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él [“dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas” (F.D. 18)]. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador. Los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando» (F.D. 16). De este modo, «los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados. Para ello, el desempeño de los repartidores es evaluado diariamente». Así, en íntima conexión con todo ello: «la percepción de ingresos del repartidor depende de si realiza o no servicios y de cuántos servicios realiza» (F.D.18). Por todo ello: «En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución» (F.D. 18).

Además, la empresa, como clara manifestación del poder de dirección, «disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes», muchas de las cuales solamente se evidencia a través de la plataforma. Y la empresa «lleva a cabo un control del tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma» (F.D. 21):

El modus operandi de la empresa responde al siguiente esquema: la empresa «ha desarrollado una plataforma informática y (…) ha suscrito acuerdos con comercios locales que ofrecen determinados productos y servicios. El consumidor final [o cliente] puede solicitar la compra de tales productos a través de un mandato que confiere a un tercero utilizando la plataforma (…) [de la empresa], abonando el coste del producto y el transporte, y (…) [la empresa] pone a su disposición un repartidor que acude al establecimiento y lleva el producto a su destino. También es posible solicitar solo el transporte de mercancías de un punto a otro» (F.D. 16). Más concretamente: «El sistema de asignación de pedidos [por los clientes] en el sistema de asignación automática se realiza telemáticamente por el algoritmo» de la empresa, de forma y manera que los repartidores no controlan ni organizan su relación con los clientes (cfr. F.D. 16). De ese modo, la plataforma se convierte en «infraestructura esencial para el ejercicio de esta actividad (…), que pone en contacto a los comercios con los clientes finales», sin que los repartidores cuenten con una infraestructura propia significativa que les permita operar por su cuenta (cfr. F.D. 17). La empresa es la única «que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos…» (F.D. 19).

Además, mientras el trabajador realiza su actividad está permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS con el que se registran los kilómetros recorridos en cada servicio (cfr. F.D. 16). Ello «permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación» (F.D. 19).

7. En cualquier caso, como se ha adelantado supra, al ser necesario para que se aplique el Derecho del trabajo que también concurran el resto de notas de laboralidad, y, en especial, la ajenidad, la referida STS (4º) de 25/09/2020 (nº rec. ud. 4746/2019) también aborda la cuestión, precisamente, para demostrar que, pese a que se den algunas circunstancias que debilitan la apreciación de la ajenidad, existen otras circunstancias que, por el contrario, la refuerzan.

Resulta significativa la interpretación que se realiza acerca de la ajenidad en los frutos, en su variante relativa de ajenidad en la titularidad de la organización o de los medios de producción. Es así porque se centra la atención en la titularidad de la plataforma digital para contrarrestar la titularidad de otros medios de producción, como el teléfono móvil y la motocicleta, que son de los repartidores y que, por tanto, a priori, podrían conducir a interpretar que no existe ajenidad. Pero la interpretación del Tribunal Supremo es tajante, al señalar que: «Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del (…) [trabajador]. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital (…) [de la empresa], en la que deben darse de alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio» (F.D. 20).

8. En suma, a la luz de la interpretación aquí realizada en torno a la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, debe entenderse que los repartidores seguirán teniendo que litigar cuando siendo, en principio, conforme al nomen iuris otorgado a su relación, trabajadores autónomos, entiendan que, en realidad, son asalariados.

Así, por ejemplo, en la STSJ de las Islas Canarias/Santa Cruz de Tenerife (4ª) de 12-02-2021 (nº rec. 360/2020) se reconoce la naturaleza laboral de la relación entre unos repartidores y la empresa, para empezar, porque «la prueba demuestra que estaban sometidos los actores al círculo empresarial, prestando servicios en unas condiciones determinadas de jornada, horario y localización». En efecto, queda acreditado «que los medios materiales para la ejecución de la actividad profesional eran de propiedad exclusiva de la empresa demandada, tanto el lector de código de barras, la PDA en la que cargan los datos relativos al destinatario, hora fecha y número de conductor, siendo que están en contacto con la empresa por si existieran incidencias en el reparto». Además, el Tribunal prueba la existencia de ajenidad, en su variante de ajenidad en los frutos, al señalar que: «Los actores (…) recogían los productos para su distribución y entrega, sin asumir un beneficio por los mismos salvo la retribución mensual final que percibían, siendo que sus retribuciones eran constantes y atendían a una ruta previamente impuesta por la empresa, sin que hubiera libertad por parte de los mismos para variarla. En determinadas ocasiones, la empresa fijaba la hora de entrega de las mercancías, sin que ello fuera fijado por los clientes» (F.D. 7).

En el caso de que no se pruebe que en la relación se dan todas y cada una de las notas de laboralidad, y, a tenor de lo regulado ahora en la Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, especialmente la dependencia jurídica, los repartidores continuarán siendo autónomos.

En ese sentido, es ilustrativa la SJS nº1 Badajoz de 03-05-2021 (nº rec. 852/2020), pues frente al argumento utilizado por un agente mercantil para defender el carácter laboral de su relación, según el cual «el hecho de que existiera un programa informático para la gestión de las operaciones era un elemento que evidenciaba la laboralidad de la contratación, citando para ello la solución dada por la arriba mencionada STS de 25-09-2020», se concluye por el Juzgado que «de ninguna manera se constata que el programa informático analizado en este caso estableciera limitación alguna a las posibilidades o expectativas de venta de las distribuidoras que pudiera afectar a su autonomía a la hora de elegir libremente el modo de organizar su trabajo. Tampoco queda acreditado que el programa llevara un control del tiempo real de la prestación de servicios de las delegadas [comerciales]. Lo que se aprecia (…) es que la plataforma informática era un instrumento para facilitar la gestión de los cobros y que servía para llevar un registro de las operaciones realizadas, pero sin que quepa entender de ello que las delgadas no pudieran hacer su tarea desvinculadas de dicha plataforma, pues las operaciones básicas propias de su actividad, como son las de venta, se hacían libremente por las delegadas y los cobros y pagos se podían hacer a través de banco, contra reembolso o a través de cajeros automáticos. Por otro lado, tampoco ser verifica que las labores de captación, formación y organización de sus equipos de vendedores contrataran con restricción alguna que impidiera que se pudieran realizar con plena libertad ni que dependieran del programa informático, que (…) se pone a disposición (no se impone) como herramienta simplemente para ayudar a preparar la ruta diaria, a gestionar y a cerrar cada visita de manera sencilla, ágil y organizada» (F.D. 2).

9. De hecho, algunas empresas de plataformas digitales, como Glovo, y muchos de los repartidores continúan defendiendo la idea de mantener su vínculo a través de una relación civil o mercantil, y no laboral.

Así, desde Glovo, tal y como se recoge en los Hechos Probados de la SAN (4ª) de 21-06-2021 (nº rec. 34/2021), al transcribir dos asambleas mantenidas por esta empresa telemáticamente con alrededor de 900 repartidores, el 19 y el 20 de noviembre de 2020, para informar sobre la situación relativa a la naturaleza de la relación entre empresa y repartidores, en el contexto posterior a la STS de 25-09-2020 y estando ya abierto el diálogo social que ha culminado en el Real Decreto-ley 9/2021, ya se anticipaba la situación actual, al afirmar, entre otras cuestiones, las siguientes: «nadie dice que la laboralización vaya a ser la única solución o la respuesta final que pueda haber desde los poderes públicos»; «nosotros mantendremos nuestra posición de trabajar con los repartidores, en cualquier caso, lo que veremos es, si al final se precipitan las cosas hacia un modelo laboral, pues buscaremos la forma más adecuada para que ambas partes, es decir, colectivo de repartidores y Glovo, puedan mantener sus ventajas operativas y laborales como actualmente existen»; «Actualmente tenéis contrato. El que acabéis operando, siguiendo como autónomos, esto es algo que, como decíamos antes: calma, vamos a ir viendo cómo se desarrollan las cosas. En cierto modo, un trabajo de autónomo, o sea, los poderes públicos no pueden prohibir a alguien que trabaje como autónomo. Lo que habrá que ver es la forma como, al final, la nueva ley permite que exista un trabajador por cuenta ajena y un trabajador autónomo, en trabajos de “delivery”; [la STS de 25-09-2020] la realidad es que, a día de hoy, no os está afectando, porque esto es una decisión vinculada a la actividad de un repartidor en el año 2016, en base a unos elementos operacionales y de la plataforma que a día de hoy han cambiado (…). Por tanto, esto no significa que vaya a ser a día de hoy el criterio que hay que establecer para que los trabajadores como vosotros (…) tendréis que ser asalariados»; «lo que se está viendo, al final, en países como Portugal, como Italia, como Francia, es que las mejores soluciones son las soluciones intermedias, que son buscar la manera de que tengáis más derechos y más protección, respetando la autonomía y la flexibilidad que actualmente tiene el trabajar con empresas como Glovo»; «al fin y al cabo, quien quiera se trabajador asalariado tiene el derecho de exigir ser trabajador asalariado (…) [No obstante,] pedimos que la regulación que exista contenga las peticiones de proteger más a las personas, pero respetando un modelo de trabajo autónomo»; «[también] AAR, ASORIDERS o APRA, que son asociaciones de riders (…) defienden un modelo autónomo reforzado con más derechos». Así quedó patente en la carta abierta firmada por estas asociaciones el 4 de junio de 2020.

Esa última idea se recoge, además, en la Decisión (UE) 2019/540, de la Comisión, de 26 de marzo, relativa a la propuesta de iniciativa ciudadana titulada «#NewRightsNow ― Reforzar los derechos de los trabajadores “uberizados”», al establecer lo siguiente: «Pretendemos que las plataformas digitales tengan la obligación de abonar unos ingresos mínimos garantizados a los trabajadores «por cuenta propia» que trabajan para ellos habitualmente. Esta medida de justicia social garantizaría y estabilizaría sus ingresos y, en concreto, frenaría la inseguridad laboral. De manera más general, queremos reforzar los derechos sociales de los trabajadores “uberizados”».

10. Ciertamente, no cabe desconocer, que como se deduce del Auto del TJUE de 22 de abril de 2020 (Asunto C-692/19), es posible que los repartidores presten sus servicios como autónomos, si estos tienen derecho a: «recurrir a subcontratistas o a sustitutos para prestar el servicio al que se comprometió; aceptar o no los diferentes encargos ofrecidos por su presunto empleador o fijar unilateralmente un número máximo de tales encargos; prestar sus servicios a terceros, incluidos a competidores directos del presunto empleador, y a fijar su propio horario de “trabajo” dentro de ciertos parámetros, así como adaptar su tiempo a sus necesidades personales y no solo a los intereses del presunto empleador». Ahora bien, como matiza el referido auto, todo ello se condiciona a que «la independencia de dicha persona no resulte ficticia», de forma y manera que «no pueda afirmarse que existe una relación de subordinación entre la referida persona y su presunto empleador». De ahí que la solución deba dilucidarse en cada caso concreto y por los tribunales internos de cada país.

11. De hecho, en muchos casos existe una «presunción de no laboralidad» cuya fuente es el contrato de trabajo autónomo firmado por las partes. A su través se trata de desmentir que las partes han querido introducir unas cláusulas incompatibles con la relación laboral creando una presunción iuris tantum que debe destruir el trabajador (PRIETO PADÍN, en «La calificación jurídica de TRADE en la prestación de servicios a través de las plataformas digitales delivery: una solución contractual y judicial en entredicho», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 56, 2020, p. 124). Es más, existen incluso Acuerdos de Interés Profesional para los repartidores que operan como TRADEs vía plataformas digitales, con lo que es posible hablar incluso de una «presunción de tradebilidad», si los propios repartidores TRADE son afiliados a las asociaciones de autónomos o sindicatos firmantes de tales acuerdos y prestan expresamente su consentimiento para ello, tal y como se dispone en el artículo 13 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (LETA). Debe destacarse en ese sentido el reconocimiento expreso de los acuerdos de interés profesional como instrumento útil para regular las condiciones laborales de los TRADEs por parte del Acuerdo Interprofesional de Cataluña para los años 2018-2020, suscrito el 24-07-2018.

12. Un último e importante elemento a tener en cuenta para la consideración de los repartidores como autónomos se relaciona con lo contemplado en el segundo párrafo de la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, cuando señala que la presunción regulada en el primer párrafo «no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma».

En la práctica, dicha excepción quiere decir que siempre será autónomo el repartidor que preste su servicio: al amparo de una autorización administrativa de la que sea titular; mediante el correspondiente precio; y con vehículo comercial de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostente.

Ahora bien, debe aclararse que, teniendo en cuenta lo declarado por la STJUE de 20-12-2017, Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L. (Asunto C-434/15), debe partirse del hecho de considerar «servicio en el ámbito de los transportes» los servicios de intermediación que tienen por objeto conectar, mediante plataformas digitales, a cambio de una remuneración, a conductores que utilizan su propio vehículo para el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por estar dicho servicio de intermediación «indisolublemente vinculado a un servicio de transporte». Dicho esto, al tratarse, ex artículo 62.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, de vehículos comerciales de servicio público, debe entenderse que la autorización administrativa requerida es la contemplada en el artículo 33 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. Por ello, resulta fundamental el hecho de que solo se requerirá tal autorización para el transporte de mercancías realizadas en vehículos cuya masa máxima autorizada sea superior a 2 toneladas, debiéndose entender, igualmente, conforme a lo señalado por la jurisprudencia, que esa masa máxima autorizada «se determina por la suma del peso del propio vehículo y el de la carga, que no por la exclusiva tara» [STS (4ª) de 28-03-2011 (nº rec. ud. 40/2010), F.D. 4]. Por consiguiente, siempre que en el reparto/transporte de las correspondientes mercancías se superen las 2 toneladas no entrará en juego la presunción de la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, y los repartidores serán autónomos en virtud de lo establecido en el artículo 1.3 del TRLET y la Disposición Adicional undécima de la LETA. Es más, de acuerdo con esta última disposición, dichos autónomos serán TRADEs si, por una parte, reciben de la plataforma empleadora, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimiento de trabajo y de actividades económicas y profesionales (cfr. artículo 11.1 de la LETA) y, por otra parte, no tienen a su cargo trabajadores por cuenta ajena ―al margen de las excepciones legalmente establecidas―, ni contratan o subcontratan parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes (cfr. artículo 11.2.a de la LETA).

13. En conclusión, pese a la regulación que se contiene en la nueva Disposición Adicional vigesimotercera del TRLET, la realidad demuestra que la relación de los repartidores sigue constituyendo una «zona gris», entre la relación inicial de autónomos, y, más concretamente, trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADEs), y, la posible calificación por la Jurisdicción Social de dicha relación como de asalariados, en los supuestos en los que quepa «levantar el velo» e identificar que, efectivamente, se dan las notas de laboralidad. Es más, solamente en ese último supuesto, es decir, tras probar la existencia de las notas de laboralidad, resultará de aplicación el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, en su versión modificada por acuerdo de 13 de diciembre de 2018, cuyo ámbito de aplicación se ha considerado razonable para con las empresas de intermediación, cuando la actividad de estas consista «sobre todo (…) [en] la entrega de pedidos de comida a domicilio (…) [y] ningún dato acreditado (…) [apunte] a que esa dedicación (…) [sea] una circunstancia excepcional en la empresa y no la característica dominante en su actividad» [STSJ de Asturias de 24-11-2020 (nº rec. 1110/2020), F.D. 10]

Ante la inestabilidad que genera el tener que desenvolverse en dicha «zona gris» la solución para muchos repartidores puede pasar por la constitución de cooperativas digitales. Una solución cuyo detenido análisis dejamos para una futura entrada.


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