Entrada elaborada por David Martínez Saldaña
Como es sabido, la sucesión de empresa y las cuestiones que la rodean revisten de especial complejidad, lo que deriva en una enorme litigiosidad, tanto en la jurisdicción social española, como ante el TJUE. No en vano, como recuerda BARNARD (2012:584 y ss), la Directiva 2001/23 CE a la que debemos la redacción actual del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores es la que ha dado lugar a un mayor número de pleitos («the most litigated Directive»).
Uno de los aspectos que muestran esa especial dificultad es, sin duda, la cuestión de los trabajadores adscritos “sólo parcialmente” a la unidad productiva y de si, en tal caso, está la cesionaria obligada a subrogarles, cuestión no completamente resuelta hasta la fecha y que genera multitud de problemas a los operadores jurídicos.
Dos cuestiones merecen aquí especial atención, que por su extensión, publicaremos en entradas separadas. La primera, a continuación de estas líneas, si se debe subrogar o no a los empleados adscritos parcialmente a la sucesión de empresa.
La segunda, las dificultades de prueba que surgen en los procesos en los que se discute si un empleado está adscrito o no a la unidad productiva y si, por tanto, el cesionario debe subrogarle o no (los datos y la prueba están en poder de la cedente, mientas que la cesionaria queda en indefensión).
Acerca de la primera cuestión: ¿Totalmente adscritos? ¿Parcialmente adscritos? ¿Subrogación proporcional?
Podría anticiparse que la tendencia general de la jurisprudencia ha gravitado en torno a la búsqueda de una solución en favor de la subrogación en cuanto se vislumbre que el trabajador está “adscrito” (si no total, al menos, mayoritariamente adscrito) a la unidad productiva que se transmite o al servicio que cambia de adjudicataria. Es decir, no consta en este sector de la doctrina judicial un análisis a fondo acerca de si se estaba mayoritariamente o totalmente adscrito y qué ocurría en cada uno de esos escenarios. Si constaba como total o al menos mayoritariamente adscrito, se le subroga. Algunos ejemplos de lo anterior los constituyen la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1998 (rec. 4223/1997) o las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, núm. 122/2012, de fecha 2 de abril de 2012 (rec. 116/2012) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, núm. 3987/2019, de fecha 23 de julio.
[1] La necesidad de una “adscripción total”
Pese a lo anterior, si se investiga a fondo la cuestión, se advierte que existe una jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, antigua pero vigente, de acuerdo con la cual el cesionario solo debe subrogarse en los trabajadores totalmente adscritos a la unidad productiva. Da cuenta de ella ALONSO OLEA (1985:311), quien cita la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1983 (RJ 1983, 3053) que interpretó lo siguiente:
“para que las prevenciones de tal precepto tengan aplicación, es menester que (…) los trabajadores sujeto de la relación laboral sobre la que opera la subrogación de derechos y obligaciones estén adscritos con exclusividad a la plantilla de la actividad empresarial objeto del cambio de titularidad, cuando éste no comprende a la totalidad de la empresa”.
En la misma línea se pronunció también la Sentencia de 19 de mayo de 1987, que entiende que solo los trabajadores de una empresa de limpieza adscritos exclusivamente al servicio de determinado cliente están afectados y garantizados por la subrogación y adscripción, pero no en el caso de que hayan trabajado para otros centros distintos.
La doctrina de suplicación ha seguido también esta doctrina, como muestran las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 10 de enero de 1995 (AS 1995, 326) y 25 de abril de 1991 (AS 1991, 2825), la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 145/1997, de 6 de junio (AS 1997, 2311) , o, más recientemente la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, núm. 1894/2016, de fecha 4 de octubre de 2016 (rec. 1745/2016) o la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), núm. 1848/2019, de 6 de noviembre de 2019 (rec. 1044/2019).
Por tanto, existe un cuerpo doctrinal sólido que sostiene que la subrogación o se produce cuando el empleado no se encuentra “totalmente” adscrito a la unidad productiva autónoma que se externaliza o al servicio que cambia de adjudicataria, con especial reticencia a aceptarlo en caso de empleados que trabajan en los servicios centrales o departamentos transversales de la empresa -véase, por ejemplo, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias 694/2011, de 16 de mayo de 2011-.
[2] La subrogación parcial: una solución que conjuga los intereses del empleado y del cesionario
No obstante, el debate no termina aquí. Si se alcanza la conclusión de que, pese a la doctrina citada en el apartado [1.1], es necesario que el cesionario subrogue al personal parcialmente adscrito, es preciso plantearse si esa subrogación debe producirse de manera total, esto es, asumiendo el cesionario el 100% o parcialmente, es decir, asumiendo el cesionario solamente la proporción de jornada que ese empleado que subroga trabajaba para la unidad productiva. Es una subrogación parcial, en su porcentaje de adscripción a la unidad productiva o servicio, que provoca un desdoblamiento de la relación laboral. El contrato a tiempo completo pasa a dividirse, por un lado, en la parte de jornada adscrita y dedicada a lo que se transmite (en la que se subroga el cesionario) y por otra lado, en el resto de los porcentajes de jornada que se dedican a otros servicios (que permanecen en el cedente si este conserva esas otras unidades productivas, o que se transmiten a otros cesionarios si esos otros servicios son también transmitidos a terceros, supuesto de la STJUE que se cita a continuación).
Esta imaginativa solución es respetuosa con los intereses de los cesionarios, que muchas veces son los grandes olvidados en la sucesión de empresa. Es cierto que el fin principal tanto de la Directiva 2001/23 CE como del artículo 44 ET es la continuidad en el empleo y la protección de los trabajadores, pero también ha insistido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en varias ocasiones, por ejemplo, en la Sentencia de 26 de marzo de 2020 (C-344/18), asunto ISS Facility Services (la “STJUE”)- en que la Directiva 2001/23 CE “no tiene únicamente por objeto salvaguardar los intereses de los trabajadores en una transmisión de empresa, sino que pretende garantizar un equilibrio justo entre los intereses de estos, por una parte, y los del cesionario, por otra (véase en este sentido, la sentencia de 18 de julio de 2013, Alemo-Herron y otros, C-426/11, EU:C:2013:521, apartado 25)” (apartado 26 de la STJUE)”.
Precisamente, la mencionada STJUE de 26 de marzo de 2020 resuelve un supuesto en favor de la sucesión parcial, cubriendo los intereses del cesionario y considerando el derecho a la libertad de empresa (artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y artículo 38 de la Constitución española).
El supuesto trata sobre una empresa (ISS) que tenía adjudicados los servicios de limpieza y de mantenimiento de diversos edificios del Ayuntamiento de Gante (Bélgica) repartidos en tres lotes. El lote 1 comprendía los museos y los edificios históricos, el lote 2 incluía las bibliotecas y los centros municipales, y el lote 3 tenía por objeto los edificios administrativos. El 1 de abril de 2013, la Sra. Govaerts fue nombrada directora de proyecto en relación con los tres tipos de ubicaciones correspondientes a los referidos lotes (apartado 10 de la sentencia).
Posteriormente, el Ayuntamiento de Gante publicó una licitación relativa al conjunto de los lotes antes citados en la que ISS no resultó seleccionada. Los lotes 1 y 3 fueron adjudicados a Atalian, mientras que el lote 2 fue adjudicado a Cleaning Masters NV. El arbeidshof te Gent (Tribunal Superior de lo Laboral de Gante) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. Preguntó, en esencia, si cuando existe una transmisión de empresa, a efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, que implique a varios cesionarios, el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo existente en la fecha de dicha transmisión se transfieren a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones que ejerce el trabajador o únicamente al cesionario para el que el trabajador ejercerá principalmente sus funciones. Con carácter subsidiario, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si dicha disposición debe interpretarse en el sentido de que no cabe oponer a ninguno de los cesionarios el mantenimiento de los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo.
El TJUE aclaró que el artículo 3, apartado primero, de la Directiva, debe interpretarse en el sentido de que “los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo se transfieren a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate, siempre que la división del contrato de trabajo resultante de esta operación sea posible y no suponga un deterioro de las condiciones de trabajo ni afecte al mantenimiento de los derechos de los trabajadores garantizados por esta Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.
Parece claro que el TJUE conoce que se pueden producir abusos en estas situaciones en relación con el cesionario y, en este contexto, apuesta por la subrogación en proporción o parcial. Su argumentación se basa en que la garantía de los derechos de los trabajadores no debe implicar “imponer a los cesionarios obligaciones mayores que las que implica para ellos la transmisión de empresa de que se trate” (apartado 34 de la STJUE):
“Además, esa transferencia de derechos y obligaciones derivadas de un contrato de trabajo a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador permite, en principio, garantizar un equilibrio justo entre la salvaguarda de los intereses de los trabajadores y la salvaguarda de los intereses de los cesionarios, en la medida en que se mantienen los derechos del trabajador derivados de su contrato, mientras que no se imponen a los cesionarios obligaciones mayores que las que implica para ellos la transmisión de la empresa de que se trate” (apartado 34 de la STJUE).
Curiosamente, nuestra jurisdicción social también ha acogido la doctrina de la subrogación parcial. Lo hizo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de septiembre de 2000) y también la doctrina de suplicación ha seguido esta línea, por ejemplo, en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de diciembre de 2011; de Andalucía (Málaga) en su Sentencia núm. 755/2015, de 7 de mayo de 2015; de Murcia en su Sentencia núm. 809/2018 de 26 de septiembre de 2018 (N.º Recurso 1252/2017), de Cataluña en Sentencias de 13 de noviembre de 2012, 14 de febrero de 2012 y 14 de abril de 2011; y de Extremadura, en Sentencia de 11 de septiembre de 2001. También conviene tener en cuenta la Sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 9 de diciembre de 2010, si bien se centra en un supuesto en el que no se cumplía el criterio del convenio de seguridad conforme el trabajador demandante debía estar al menos los siete meses anteriores a la subrogación adscrito a la contrata (en el caso de autos estuvo veintiún días prestando servicios distintos del objeto de subrogación, pero dado que estos estaban justificados por períodos vacacionales, finalmente se le subrogó).
Por su parte, la doctrina (ARTETA MARTÍNEZ y SEMPERE NAVARRO, 2017:229) ha expuesto, acerca de la subrogación parcial que: “(…) Si un trabajador reparte su jornada entre varios centros de la empresa saliente y el cambio de contratista no afecta a todos ellos la nueva contratista se hará cargo del trabajador, aplicando los derechos de subrogación «en función de la jornada y de las funciones que el trabajador viniera realizando en el centro de trabajo afectado por la subrogación»”. También han reflexionado en favor de la sucesión parcial, por ejemplo, BELTRÁN DE HEREDIA o ROJO TORRECILLA, quien ha identificado en la STJUE una solución que “trata de «cuadrar» los derechos de la parte trabajadora(…), y los derechos de la parte cesionaria”.
Está por ver en qué términos acogerá la Sala de lo Social del Tribunal Supremo esta nueva doctrina que introduce la STJUE. Ya para el propio TJUE constituyó un supuesto pionero en el que tuvo que “pronunciarse por primera vez sobre las consecuencias que se derivan de la transmisión de una entidad económica a dos cesionarios para el mantenimiento de los derechos y obligaciones de los trabajadores conferidos por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23” (Conclusiones del abogado general, Maciej Szupnar). La necesidad de aclarar este asunto en España al hilo de la STJUE ha sido también señalada en nuestro país recientemente por la doctrina científica que ha expuesto que “(…) reviste gran importancia pues aborda un tema nuevo en el ámbito comunitario y que, en España, tampoco tiene prevista solución legal o convencional sin que tampoco la jurisprudencia haya abordado directamente este tema” (VICENTE PALACIO).
Si quieres, puedes seguir leyendo la segunda parte de esta entrada sobre los problemas probatorios
