Sucesi贸n de empresa y trabajadores parcialmente adscritos a la unidad productiva (II): las dificultades de prueba de la adscripci贸n

Sucesi贸n de empresa y trabajadores parcialmente adscritos a la unidad productiva (II): las dificultades de prueba de la adscripci贸n

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Entrada elaborada por David Mart铆nez Salda帽a (1)

Tras analizar en la聽anterior entrada la necesidad de subrogar o no聽a los empleados parcialmente adscritos a la sucesi贸n de empresa, se eval煤an aqu铆 las dificultades probatorias que este hecho genera.


Sobre la segunda cuesti贸n: las dificultades de prueba de la adscripci贸n

La prueba sobre la adscripci贸n de un empleado a la unidad productiva transmitida o a la parte del servicio que se desgaja y transmite al cesionario es de extraordinaria complejidad, y la cedente tiene el control y la hegemon铆a de la informaci贸n y prueba sobre tal adscripci贸n. La pr谩ctica pone de manifiesto que esa posici贸n privilegiada de la empresa cedente como consecuencia del acceso a la informaci贸n acerca de qui茅nes son los trabajadores verdaderamente adscritos y qui茅nes son los trabajadores m谩s competentes puede llevar a resultados no deseados en los que se produce un cherry picking, de modo que los empleados que la cedente comunica al cesionario no son los que realmente trabajaban para la unidad productiva que se transmite o para la contrata que cambia de titular.

Como dec铆amos, el cesionario puede verse en cierta indefensi贸n para acreditar que determinados empleados no pertenecen a la unidad productiva, pues no cuenta con la documentaci贸n que puede acreditar tal cosa (partes de trabajo, softwares de trazabilidad, calendarios de turnos, hojas de ruta). Es el cedente quien cuenta con esa documentaci贸n y disponer de ella o no, al margen de que pueda requerirse v铆a juzgado, puede resultar hartamente complicado.

En la medida en que el problema radica en la falta de informaci贸n acerca de los trabajadores adscritos, informaci贸n con la que cuenta el cedente y de la que carece el cesionario antes del cambio de titularidad empresarial, la soluci贸n puede hallarse precisamente en una obligaci贸n de proporcionar esa informaci贸n.

Desde luego, en el plano de la sucesi贸n por mor del convenio, la manera m谩s pr谩ctica y plausible de lograrlo ser铆a incorporar en sede de negociaci贸n colectiva (donde las patronales pueden tutelar el inter茅s del empresario cesionario 鈥渄e cuyos intereses no debe hacerse abstracci贸n鈥 -la STJUE menciona que no debe hacerse 鈥渁bstracci贸n de los intereses del cesionario鈥 (apartado 31)- y que es preciso 鈥済arantizar un equilibrio justo entre la salvaguarda de los intereses de los trabajadores y la salvaguarda de los intereses de los cesionarios鈥 (apartado 34)). una obligaci贸n de la cedente respecto de la cesionaria de compartir informaci贸n espec铆fica sobre la adscripci贸n de los empleados al servicio que cambia de adjudicataria junto con una acreditaci贸n documental de esa adscripci贸n. El incumplimiento de esa obligaci贸n deber铆a tener como consecuencia la responsabilidad de la cedente (en la medida en que provoca oscuridad de la que se beneficia), tanto en la subrogaci贸n como en la responsabilidad solidaria laboral y de seguridad social de ese empleado cuya adscripci贸n al servicio que cambia de adjudicataria no se ha acreditado. Y ello con apoyo en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n煤m. 818/2020 de 30 de septiembre de 2020  que declara que 鈥la empresa entrante no tiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, cuando esta 煤ltima ha incumplido de manera relevante con la obligaci贸n de facilitarle la documentaci贸n atinente a los trabajadores adscritos a la contrata鈥. En t茅rminos similares, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 ha concluido que: 鈥hemos recordado que la aplicaci贸n de estas cl谩usulas convencionales de subrogaci贸n est谩 condicionada al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicaci贸n y documentaci贸n establecidos en la negociaci贸n colectiva a cargo de la empresa saliente -en el caso los art铆culos 49 y 53 de dicho convenio-, de suerte que si no se remite tal documentaci贸n no se produce la transferencia de la relaci贸n de trabajo a la empresa entrante鈥. En la misma l铆nea se han pronunciado las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2014 , 12 de diciembre de 2013), 2 de octubre de 201219 de septiembre de 2012), 17 de septiembre de 2012y 11 de marzo de 2003.

Por otra parte, un paso adicional en la l铆nea de ese refuerzo de los intereses del cesionario (m谩s encaminado a tutelar situaciones de sucesi贸n de empresa del 44 ET) pudiera ser la inclusi贸n de un deber de informaci贸n adicional que incumbiera al cedente respecto del cesionario y que se insertara en el contexto de los deberes de informaci贸n que cedente y cesionario tienen para con los representantes de los trabajadores y los trabajadores en ausencia de representantes, que se prev茅 en los apartados 6 a 8 del art铆culo 44 ET.

Es decir, se sugiere como posible soluci贸n una obligaci贸n legal concreta de que el cedente informe al cesionario acerca de qui茅nes son los empleados adscritos al servicio que cambia de titularidad (en caso de cambio de empresa adjudicataria) o a la unidad productiva que se desgaja y se transmite (cuando quedan en la cedente otras l铆neas de negocio o unidades productivas que atender). Esa informaci贸n, podr铆a incluirse como un apartado 44.6 bis del ET para indicar que el cedente tenga obligaci贸n de informar a los representantes de los trabajadores o, en su defecto, a los trabajadores y, adem谩s, al cesionario, acerca de la adscripci贸n de los empleados a la unidad productiva que se transmite o al servicio que cambia de adjudicataria, adem谩s de compartir la documentaci贸n que acredite este extremo. No hacerlo, deber铆a generar una presunci贸n iuris tantum de la falta de adscripci贸n a la unidad productiva.

Este nuevo precepto tendr铆a, de este modo, dos objetivos: (i) asegurar la tutela del inter茅s del cesionario en los t茅rminos que se ha comentado m谩s arriba; y (ii) permitir que los intereses de los empleados que se han incluido indebidamente dentro de la lista de empleados a subrogar pero que realmente no pertenezcan a esa unidad productiva transmitida o servicio que cambia de titular pudieran acreditar tal cosa. Si bien en Espa帽a, como es sabido, no existe en puridad el derecho de oposici贸n (en la legislaci贸n alemana -613.a) B眉rgerliches Gesetzbuch– conocido como widerspruchrecht), la prueba sobre la adscripci贸n o no adscripci贸n puede resultar relevante cuando sea preciso para el trabajador demostrar su adscripci贸n o no adscripci贸n (por ejemplo, porque tuviera que plantear que no se le debe subrogar al no pertenecer a la unidad productiva). 

(1) David Mart铆nez Salda帽a es abogado de la oficina de Madrid de Ur铆a Men茅ndez y cuenta con m谩s de diecis茅is a帽os de experiencia como abogado laboralista. Desde su incorporaci贸n a Ur铆a Men茅ndez, en octubre de 2008, ha centrado su actividad profesional en el asesoramiento en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, en el que abarca todas las 谩reas de pr谩ctica.

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