Sucesión de empresa y trabajadores parcialmente adscritos a la unidad productiva (II): las dificultades de prueba de la adscripción

Sucesión de empresa y trabajadores parcialmente adscritos a la unidad productiva (II): las dificultades de prueba de la adscripción

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Entrada elaborada por David Martínez Saldaña (1)

Tras analizar en la anterior entrada la necesidad de subrogar o no a los empleados parcialmente adscritos a la sucesión de empresa, se evalúan aquí las dificultades probatorias que este hecho genera.


Sobre la segunda cuestión: las dificultades de prueba de la adscripción

La prueba sobre la adscripción de un empleado a la unidad productiva transmitida o a la parte del servicio que se desgaja y transmite al cesionario es de extraordinaria complejidad, y la cedente tiene el control y la hegemonía de la información y prueba sobre tal adscripción. La práctica pone de manifiesto que esa posición privilegiada de la empresa cedente como consecuencia del acceso a la información acerca de quiénes son los trabajadores verdaderamente adscritos y quiénes son los trabajadores más competentes puede llevar a resultados no deseados en los que se produce un cherry picking, de modo que los empleados que la cedente comunica al cesionario no son los que realmente trabajaban para la unidad productiva que se transmite o para la contrata que cambia de titular.

Como decíamos, el cesionario puede verse en cierta indefensión para acreditar que determinados empleados no pertenecen a la unidad productiva, pues no cuenta con la documentación que puede acreditar tal cosa (partes de trabajo, softwares de trazabilidad, calendarios de turnos, hojas de ruta). Es el cedente quien cuenta con esa documentación y disponer de ella o no, al margen de que pueda requerirse vía juzgado, puede resultar hartamente complicado.

En la medida en que el problema radica en la falta de información acerca de los trabajadores adscritos, información con la que cuenta el cedente y de la que carece el cesionario antes del cambio de titularidad empresarial, la solución puede hallarse precisamente en una obligación de proporcionar esa información.

Desde luego, en el plano de la sucesión por mor del convenio, la manera más práctica y plausible de lograrlo sería incorporar en sede de negociación colectiva (donde las patronales pueden tutelar el interés del empresario cesionario “de cuyos intereses no debe hacerse abstracción” -la STJUE menciona que no debe hacerse “abstracción de los intereses del cesionario” (apartado 31)- y que es preciso “garantizar un equilibrio justo entre la salvaguarda de los intereses de los trabajadores y la salvaguarda de los intereses de los cesionarios” (apartado 34)). una obligación de la cedente respecto de la cesionaria de compartir información específica sobre la adscripción de los empleados al servicio que cambia de adjudicataria junto con una acreditación documental de esa adscripción. El incumplimiento de esa obligación debería tener como consecuencia la responsabilidad de la cedente (en la medida en que provoca oscuridad de la que se beneficia), tanto en la subrogación como en la responsabilidad solidaria laboral y de seguridad social de ese empleado cuya adscripción al servicio que cambia de adjudicataria no se ha acreditado. Y ello con apoyo en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 818/2020 de 30 de septiembre de 2020  que declara que “la empresa entrante no tiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, cuando esta última ha incumplido de manera relevante con la obligación de facilitarle la documentación atinente a los trabajadores adscritos a la contrata”. En términos similares, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 ha concluido que: “hemos recordado que la aplicación de estas cláusulas convencionales de subrogación está condicionada al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicación y documentación establecidos en la negociación colectiva a cargo de la empresa saliente -en el caso los artículos 49 y 53 de dicho convenio-, de suerte que si no se remite tal documentación no se produce la transferencia de la relación de trabajo a la empresa entrante”. En la misma línea se han pronunciado las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2014 , 12 de diciembre de 2013), 2 de octubre de 201219 de septiembre de 2012), 17 de septiembre de 2012y 11 de marzo de 2003.

Por otra parte, un paso adicional en la línea de ese refuerzo de los intereses del cesionario (más encaminado a tutelar situaciones de sucesión de empresa del 44 ET) pudiera ser la inclusión de un deber de información adicional que incumbiera al cedente respecto del cesionario y que se insertara en el contexto de los deberes de información que cedente y cesionario tienen para con los representantes de los trabajadores y los trabajadores en ausencia de representantes, que se prevé en los apartados 6 a 8 del artículo 44 ET.

Es decir, se sugiere como posible solución una obligación legal concreta de que el cedente informe al cesionario acerca de quiénes son los empleados adscritos al servicio que cambia de titularidad (en caso de cambio de empresa adjudicataria) o a la unidad productiva que se desgaja y se transmite (cuando quedan en la cedente otras líneas de negocio o unidades productivas que atender). Esa información, podría incluirse como un apartado 44.6 bis del ET para indicar que el cedente tenga obligación de informar a los representantes de los trabajadores o, en su defecto, a los trabajadores y, además, al cesionario, acerca de la adscripción de los empleados a la unidad productiva que se transmite o al servicio que cambia de adjudicataria, además de compartir la documentación que acredite este extremo. No hacerlo, debería generar una presunción iuris tantum de la falta de adscripción a la unidad productiva.

Este nuevo precepto tendría, de este modo, dos objetivos: (i) asegurar la tutela del interés del cesionario en los términos que se ha comentado más arriba; y (ii) permitir que los intereses de los empleados que se han incluido indebidamente dentro de la lista de empleados a subrogar pero que realmente no pertenezcan a esa unidad productiva transmitida o servicio que cambia de titular pudieran acreditar tal cosa. Si bien en España, como es sabido, no existe en puridad el derecho de oposición (en la legislación alemana -613.a) Bürgerliches Gesetzbuch– conocido como widerspruchrecht), la prueba sobre la adscripción o no adscripción puede resultar relevante cuando sea preciso para el trabajador demostrar su adscripción o no adscripción (por ejemplo, porque tuviera que plantear que no se le debe subrogar al no pertenecer a la unidad productiva). 

(1) David Martínez Saldaña es abogado de la oficina de Madrid de Uría Menéndez y cuenta con más de dieciséis años de experiencia como abogado laboralista. Desde su incorporación a Uría Menéndez, en octubre de 2008, ha centrado su actividad profesional en el asesoramiento en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, en el que abarca todas las áreas de práctica.

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