Más entropía en la regulación convencional de la estiba. A propósito de la SAN 127/2021, de 31 de mayo.

Más entropía en la regulación convencional de la estiba. A propósito de la SAN 127/2021, de 31 de mayo.

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La SAN 127/2021, de 31 de mayo, estima la impugnación directa frente al IV Acuerdo Marco para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria (BOE 30 enero 2014) y sus dos modificaciones posteriores que introducen una cláusula subrogatoria para afrontar el proceso de liberalización (BOE de 7 de julio de 2017 y de 13 de marzo de 2018).

Desde luego, con la dimensión que tienen estas entradas no puedo explayarme en detalles ni sobre el extenso proceso normativo e interpretativo que se ha suscitado desde finales de 2014 en el ámbito de la ordenación legal y convencional de la estiba portuaria ni sobre los pormenores de las normas que han sido declaradas nulas por la sentencia que se comenta. En una aproximación rápida, destacaré, respecto de lo primero, que la lectura de la declaración de hechos probados (?) que contiene la sentencia recoge todos los episodios normativos, judiciales e incluso administrativos que se han producido desde que, en su sentencia de 11 de diciembre de 2014, el TJUE indicara que el modelo español de regulación de las relaciones laborales en la estiba resultaba contrario a la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) –e incluso antes–. 

En cuanto a las cláusulas del IV Acuerdo Marco que son declaradas ineficaces, aunque son muchas y muy importantes las que se anulan, todas giran en torno a un mismo tema y reciben un tratamiento argumentativo similar. Se trata mayoritariamente de preceptos que limitan la libertad empresarial de contratación: arts. 6, “Niveles de ocupación e ingresos en plantillas”, 7, “Procedimiento de selección de personal”, 8, “Sistemas de adscripción a las tareas portuarias. Suspensión de la Relación Laboral Especial”, 9, “Procedimiento de incorporación de trabajadores en Relación Laboral Común”, 10.1, “Condiciones de trabajo”, por lo que se refiere a “llamamientos y nombramientos”, o disp. adic. 7ª, que contiene la tan discutida cláusula subrogatoria. Pero también se eliminan condicionantes de otras facultades que normalmente se ejercitan libremente por los empresarios: arts. 10, en lo que se refiere a otras condiciones de trabajo, 11, “movilidad funcional y polivalencia”, 12, “clasificación profesional” o 18.1, “opción a favor de la readmisión”.

En cuanto a las razones de la estimación, se argumenta, por un lado, sobre las reglas transitorias de las reformas de la estiba portuaria en el proceso abierto como consecuencia de la ya citada STJUE de 11 de diciembre de 2014. Inicialmente, la DA 1ª.1 RDL 8/2017, de 12 de mayo, abrió el plazo de un año para que las “normas convencionales vigentes” se adaptarán a sus previsiones y al art. 49 TFUE, previéndose también que a su vencimiento no se hubieran adaptado, “restrinjan la libertad de contratación en el ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías o de los servicios comerciales, o limiten la competencia” serían consideradas “nulas de pleno derecho”. Este plazo se amplió, primero por DF 43ª Ley 6/2018, de 3 de julio, hasta seis meses después de la entrada en vigor del reglamento previsto en aquel RDL y, después, por la DA 2ª RDL 9/2019, de 29 de marzo, que concedió nueve meses más para proceder a este proceso de adaptación.

Por otro, la AN ubica la cuestión de la legalidad del IV Acuerdo en el terreno de la defensa de la competencia. Esto se advierte desde el inicio de la argumentación: ya en el fundamento séptimo, que inaugura los razonamientos jurídicos de fondo, alude al bloqueo del V Acuerdo, sin que conste que su nueva versión “se hayan adaptado a las instrucciones precisas de la CNMC en ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, para adecuar la norma convencional a la regulación en materia de defensa de la competencia”. El resto de la sentencia hace referencias permanentes al carácter anticompetitivo/a del sistema o de la situación o directamente a la existencia de un “monopolio” asignado a favor de las SAGEP (dos veces) y a como estas entidades ostentan un “control monopolístico”, tienen encomendado un “sistema de gestión monopolístico” o desarrollan una actividad de “carácter monopolístico” o una “gestión monopolística”; y, por supuesto, las resoluciones e informes de la CNMC sobre los indicados aspectos se toman como referencia en varios pasajes del pronunciamiento.

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La sala sentenciadora persigue, según afirma, dar seguridad jurídica al proceso de sustitución de la normativa anterior a 2014 por la nueva, adecuada a las exigencias de la libertad de establecimiento. Se ve con claridad en su respuesta a la excepción de falta de acción formulada por los demandados, fundada en que las reformas de los años 2017 y 2019 harían innecesario un pronunciamiento judicial sobre validez y eficacia de las reglas del IV Acuerdo. En su respuesta, la AN alude a la “serie de hitos legislativos, normativos y jurisprudenciales… que han venido a incidir en la norma convencional estatal del sector de la estiba portuaria” (fundamento sexto) y, si bien es cierto que no requieren “pronunciamiento judicial alguno acerca de la nulidad de las normas convencionales contrarias”, acaba por entrar en fondo puesto que “en aras de la seguridad jurídica, (se) interesa un pronunciamiento expreso de esta Sala a fin de evitar dudas acerca del alcance y de la aplicación de determinadas disposiciones del IV Acuerdo Marco” (fundamento séptimo). 

Es posible que se consiga esta finalidad desde una perspectiva micro, pero a costa de introducir alguna dosis de incertidumbre en el conjunto del sistema. De entrada, se detecta el aparente abandono del principio de conservación del negocio, tradicionalmente afirmado en el ámbito del Derecho común y que, desde luego, es aplicable en el de la negociación colectiva (por todas, STS 23 noviembre 1993, rec. 503/1992). Se advierte, en sentido diferente, un cierto frenesí anulatorio o derogatorio cuya justificación no es siempre clara. Un buen ejemplo es la anulación del art. 18.1 IV Acuerdo, que, entre otras cosas, prevé que la opción entre readmisión e indemnización corresponde al trabajador sujeto a relación especial: sobre la base de que “la relación laboral especial ha dejado de existir” se elimina el conjunto del precepto. Es obvio, sin embargo, que los estibadores contratados por las SAGEP pueden seguir ahora contratados por los CPE: ¿existe razón para que pierdan este derecho con independencia de que la relación haya perdido su condición de especial?

Con toda probabilidad, esta suerte de frenesí se relaciona con la percepción de la existencia de un monopolio en el ámbito del trabajo portuario. La sentencia es quizá una reacción frente a normas que responden a una determinada tradición, con reflejo incluso cinematográfico, que persigue la preservación del empleo y de las condiciones de trabajo de los que están «dentro» a costa de los que están «fuera». No es fácil negar que en las dinámicas instauradas por las normas sectoriales de la estiba haya algo de esto, o hasta mucho. Pero también resulta difícil negar, a pesar de los argumentos de la autoridad de la competencia de los que ahora se hace eco la AN, que, como regla general, aquellas no operan directamente en el ámbito del mercado de bienes y servicios sino en el del mercado de trabajo. Esto no quiere decir, por supuesto, que no desplieguen efectos en el primero pues, al establecer límites a la libertad de las empresas, generan sobrecostes que inciden en usuarios de los servicios de estiba y, a la postre, en los consumidores. Ahora bien, si se adopta esta perspectiva, la negociación colectiva y, si se me apura, el entero derecho del trabajo quedan bajo sospecha.

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Mi principal objeción se relaciona, por último, con la dificultad de saber si la ratio decidendi se encuentra en la proyección de las reglas transitorias contenidas en los RRDDLL de 2017 y 2019 o en la aplicación directa de las normas sobre libertad de establecimiento, defensa de la competencia o en el propio principio de igualdad. Aunque ello se advierte en otros momentos, es un buen ejemplo la fundamentación en relación con la cláusula subrogatoria añadida al IV Acuerdo en 2017/2018: se afirma que, transcurrido el plazo de tres años desde la entrada en vigor del RDL 8/2017, “la subrogación establecida en el IV Acuerdo Marco carece de soporte legal, en aquello que pudiera resultar amparado por el RD-ley 9/2019, de 29 de marzo”, para, a renglón seguido y con base en las actuaciones desarrolladas por la CNMC, rechazar que se tratase de una verdadera subrogación y afirmar su carácter anticompetitivo y contrario a las libertades económicas fundamentales y culminar la argumentación declarándola, en línea con el planteamiento de la demanda, nula por inconstitucional al vulnerar el principio de igualdad. 

Al operar de esta manera, el pronunciamiento desconoce que, aunque el legislador no anduviera muy fino al declarar “nulas de pleno derecho” las cláusulas convencionales que no se hayan adaptado al nuevo marco a la finalización de los procesos transitorios, su voluntad real era que pudieran continuar surtiendo efectos durante los períodos transitorios. Más que nulidad en sentido estricto, las reglas transitorias de los RRDDLL de 2017 y 2019 establecen una especie de derogación diferida. La SAN sugiere, por el contrario, una nulidad a radice que solo podría fundarse en el desconocimiento por el IV Acuerdo de determinados imperativos europeos y constitucionales. Esta solución deja, sin embargo, problemas abiertos: uno, de orden práctico (¿son eficaces o ineficaces las actuaciones derivadas de estipulaciones que fueron legítimamente válidas durante el proceso transitorio?); otro, más importante, pues afecta al propio fundamento de las facultades judiciales en este caso. 

Creo, en este sentido, que el pronunciamiento desconoce el art. 4 RDL 9/2019, de 29 de marzo, que, durante el período transitorio, ha dado cobertura legal a la DA 7ª IV Acuerdo en materia de subrogación, lo que no parece razonable pues el art. 5 LOPJ hubiera obligado a plantear cuestión de inconstitucionalidad. Y no creo que quepa argüir frente a ello el valor superior de las normas europeas y su aplicación directa en los ordenamientos internos. Por lo que sabemos hasta ahora, la ejecución de la STJUE de 11 de diciembre de 2014 se ha concretado en el ciclo normativo abierto por el RDL 8/2017: el propio TJUE ha considerado que su período de ejecución se cierra con su aprobación (sentencia de 13 de julio de 2017, C‑388/16). No es posible, en mi opinión, encontrar en aquella un fundamento suficiente para que un órgano de la jurisdicción ordinaria pueda desplazar la aplicación de la ley. 

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Es un efecto que deriva inevitablemente de la alineación de la AN con los criterios de la CNMC, que, como he señalado en otra entrada anterior en este foro, han sido igualmente poco respetuosos con el imperio de la ley. A la postre continúa incrementándose la entropía en relación con la disciplina convencional de la estiba. Sucesivas intervenciones normativas no parecen contribuir de manera suficiente a su racionalización por acción de los intérpretes. Esperemos que recuperen su protagonismo en las próximas sentencias de los órdenes contencioso y social.

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