El 2 de junio el Consejo General del Poder Judicial publicó una nota de prensa con el titular “El Tribunal Supremo estima el recurso del sindicato OTRAS y reconoce el derecho de las personas que desarrollan trabajos sexuales a sindicarse”. No es habitual que, a estas alturas, se planteen problemas sobre el alcance de la libertad sindical en su dimensión de derecho a fundar sindicatos, lo que unido a que el sexo, aunque sea como trabajo, es un reclamo óptimo para los cazadores de clics en las redes, hizo que la noticia se divulgara ampliamente.

Leída la sentencia en profundidad, resulta de interés analizar con cierta sus razonamientos, aunque las conclusiones, como ya avanzo en el título, no son especialmente sorprendentes desde una perspectiva jurídica.

Para ponernos en antecedentes, debe recordarse que la SAN de 28 de noviembre de 2018, que en su día ya mereció la atención de la mejor doctrina, anuló los estatutos del Sindicato de Organización de Trabajadoras Sexuales (OTRAS). En dicha sentencia, al margen de las cuestiones procesales –se discute sin éxito la legitimación de dos de las demandantes y se alega y estima la inadecuación de la acumulación de la acción de disolución del sindicato– se entiende que al referirse el sindicato en su ámbito funcional a todo el trabajo sexual, “desde el momento en que el precepto estatutario no excluye tales servicios [los de prostitución por cuenta ajena] de su ámbito funcional, la ilegalidad del mismo resulta manifiesta” pues supondría, a juicio de la sala, amparar la legalidad de un contrato ilícito, de una actividad empresarial ilícita (el proxenetismo), y consiguientemente la permisibilidad de una negociación colectiva que dispusiera sobre la libertad sexual de las trabajadoras.

En la lectura de esta sentencia no puede dejar de sorprender que la nulidad completa de los estatutos se deriva de lo que NO pone en ellos, es decir, de la no exclusión de una determinada actividad ilícita. Así, ese reproche podría hacerse incluso a los estatutos de uno de los sindicatos mayoritarios, en cuanto que permite la afiliación de “quienes presten su servicio bajo el control y la dirección de otra persona o entidad, cualquiera que sea la forma jurídica que adopte esta relación laboral”, sin excluir expresamente actividades ilícitas.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 1 de junio de 2021 casa la sentencia señalada. Debe tenerse en cuenta que hace ya siete años había analizado una cuestión similar, si bien desde la perspectiva de la patronal,  evaluando la legalidad de los estatutos de la Asociación Nacional de Empresarios «Mesalina” en los que se hacía referencia a que en los establecimientos de los asociados se ejercía la prostitución por cuenta propia, añadiendo inmediatamente –en respuesta a petición de subsanación de la Dirección General de Trabajo– el ánimo meramente descriptivo del ámbito funcional y no de “inducción, promoción, intermediación o cooperación con estas actividades”; en la Sentencia de 2014 el Tribunal Supremo afirmó que, en cuanto que se trataba de empresarios ejerciendo una actividad económica con trabajadores a su cargo, existe el derecho a constituir asociaciones empresariales; y añade que si el objeto del establecimiento fuera la explotación de la prostitución y consecuentemente el art. 3 de los estatutos constituyera un fraude, debiera probarse y solo entonces “adoptarse las medidas oportunas por quien corresponda”.

Esta lógica, la de separar el derecho de asociación de las posibles actividades ilícitas incluidas potencialmente en el ámbito funcional de la organización, es precisamente la que va a seguir la más reciente relativa al sindicato de trabajadoras sexuales OTRAS.  Así, el Tribunal Supremo no se mueve un ápice –no es el objeto del proceso– de la tradicional postura de entender la ilicitud del contrato de trabajo para el ejercicio de la prostitución, sino que señala que la inclusión en los estatutos del “trabajo sexual en todas su vertientes” puede interpretarse dentro de la legalidad, por cuanto que “la defensa de la libertad sindical, en cuanto derecho fundamental (art. 28.1 CE) desaconseja interpretaciones restrictivas de la misma, como  es la que asume la sentencia recurrida, al dar por supuesto que los Estatutos de OTRAS están contemplando la asociación de personas que desarrollan una actividad contraria a Derecho, que la misma queda así legalizada y que quienes incurren en una conducta penalmente perseguida obtienen una eximente”.

Como bien señala la sala, los estatutos de un sindicato no pueden afectar a la legalidad o ilegalidad de una actividad, sino que simplemente habrá que “comprobar si la libertad sindical que invocan quienes han promovido OTRAS cae dentro de los confines del vigente ordenamiento”.

La clave, por tanto, es la existencia de actividades lícitas al amparo de un contrato de trabajo dentro del ámbito funcional en el que el sindicato pretende desarrollar sus tareas. De hecho, el propio Tribunal Supremo admite que, de legalizarse la prostitución, ésta se comprendería dentro del ámbito funcional descrito por los estatutos de OTRAS.  

Nada cabe que objetar a la interpretación garantista de la libertad sindical que adopta el Tribunal Supremo, pero al mismo tiempo debe señalarse que el sindicato sí que considera, en la práctica, el trabajo de las prostitutas dentro de su ámbito; no hay más que consultar el formulario de afiliación de su página web para ver a qué tipo de trabajadores sexuales quiere llegar:

Ello lleva, como bien ha señalado el profesor Fita Ortega analizando esta misma sentencia y con cita de la STC 236/2007 (referida a los derechos de los extranjeros en España), a recordar que la titularidad del derecho a la libertad sindical, de conformidad con el Convenio 87 OIT,  corresponde a “todos los trabajadores en su caracterización material, y no jurídico-formal”, es decir, con independencia de la licitud de la relación jurídica. Asimismo, se ampara expresamente en el FJ9 de esta sentencia del TC la capacidad de los sindicatos para defender y promover los intereses de estos “trabajadores materiales”. El derecho a la libertad sindical bien entendido, comprende por tanto en este caso, la defensa de los intereses laborales y económicos de quienes ejercen la prostitución (por cuenta propia o ajena)