Entrada elaborada por Francisco Javier Arrieta Idiakez[1]
7. Entrando ya en el análisis de las medidas que contiene el RD 368/2021, para empezar, se establece que el conjunto de medidas de acción positiva dirigidas a promover el acceso al empleo de las personas con capacidad intelectual límite se circunscriben al empleo ordinario.
Ciertamente, no puede ser de otra manera si se tiene en cuenta que el empleo protegido se reserva a quienes, entre otros factores, primeramente, sean personas con discapacidad. Así, en los Centros Especiales de Empleo no tendrían cabida en el 70% de la plantilla que como mínimo debe estar constituida por personas con discapacidad (cfr. artículo 43.2 del RD Legislativo 1/2013, en relación con el artículo 1 del RD 2273/1985, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Centros Especiales de Empleo definidos en el artículo 42 de la Ley 13/1982, de 7 abril, de Integración Social de Minusválidos), lo que, por derivación, les excluye como sujetos de la relación laboral especial de las personas con discapacidad. Por su parte, también quedarían fuera de la lógica de los enclaves laborales, en tanto en cuanto los mismos están pensados para personas con discapacidad de Centros Especiales de Empleo que se desplacen temporalmente a una empresa del mercado ordinario para la realización de obras o servicios que guarden relación directa con la actividad normal de esta (cfr. artículo 1.2 del RD 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad).
Hecha esta importante matización, las personas con capacidad límite se verán abocadas a «competir» con las personas con discapacidad para acceder al empleo ordinario, puesto, como se verá, las medidas de acción positiva para unos y otros no son las mismas. Asimismo, esas diferencias situarán a las personas con capacidad límite en una posición desfavorable.
8. Pero antes de adentrarnos en las medidas de acción positiva que contempla el RD 368/2021, debemos detenernos en lo regulado en torno a los empleadores que podrán acceder a los beneficios previstos.
Así, en primer lugar, se mencionan «las empresas y las trabajadoras y los trabajadores autónomos que contraten a las personas con capacidad límite» (apartado 1 del artículo 3). Nada podría objetarse a esta disposición, más allá de que, una vez más, el legislador incurre en un error conceptual, puesto que el sujeto que contrata a trabajadores es el empresario y no la empresa, en la medida en que esta última es el objeto sobre el que aquel ejerce su poder de dirección, entendida como la suma de bienes personales y/o materiales. Pero, en segundo lugar, se matiza que «podrán acceder a los beneficios establecidos en este real decreto las sociedades laborales y las cooperativas a las que se incorporen como socios y socias trabajadores o de trabajo las personas con capacidad límite» (apartado 2 del artículo 3). En verdad, se trata de una matización innecesaria porque una referencia a empresarios, sin más, en el primer apartado hubiera sido suficiente. Sin embargo, respecto a las cooperativas sí tiene relevancia el hecho de que se establezca que «será condición necesaria que la cooperativa haya optado por la modalidad de asimilados a personas trabajadoras por cuenta ajena, a los efectos de la Seguridad Social» (apartado 2, in fine, del artículo 3). Ciertamente, esta matización no se entiende, no, por lo menos, si no se justifica por qué se limita la posibilidad de acceder a los beneficios que prevé la norma a estas cooperativas. De esta manera se está vetando de forma discriminatoria a las cooperativas de trabajo asociado que opten en sus estatutos por encuadrar a sus socios trabajadores como trabajadores autónomos en el régimen especial correspondiente (cfr. artículo 14.1 del TRLGSS). Igualmente, no deja de ser curioso porque se supone que, por sus características, las cooperativas de trabajo asociado son las más adecuadas para la inserción laboral de estas personas, más si cabe cuando pueden operar como cooperativas de integración social, que se caracterizan por constituirse mayoritariamente por personas afectadas por discapacidad y por personas en situación de exclusión social.
Además, con dicha exclusión se desconoce o menosprecia que la inserción laboral de las personas con capacidad límite, como apuesta de política de empleo, resulta inherente a los principios del cooperativismo en particular, y de las entidades de la Economía Social entre las que se integran, en general.
Así, entre los principios del cooperativismo, el primero, relativo a la adhesión voluntaria y abierta, se fundamenta en la prohibición de la discriminación social, sin perjuicio de que las personas con capacidad intelectual límite puedan requerir apoyos para utilizar los servicios de la cooperativa y no puedan asumir determinadas responsabilidades de ser socio. Dicho principio se complementa, en este caso, por una parte, con el quinto, relativo a la educación, formación e información, en tanto en cuanto la formación significa asegurar que todos los que están implicados en las cooperativas tengan las habilidades necesarias para llevar a cabo sus responsabilidades eficazmente; y, por otra parte, con el séptimo, relativo al interés por la comunidad, que supone que las cooperativas tienen una responsabilidad especial para asegurar que se sostenga el desarrollo de sus comunidades, económica, social y culturalmente.
Por su parte, entre los principios orientadores de las entidades de la Economía Social, la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, se refiere a la promoción de la solidaridad interna y con la sociedad que favorezca el compromiso, entre otras materias, con el desarrollo local, la cohesión social y la inserción de personas en riesgo de exclusión social (cfr. artículo 4.c). Todas estas materias se vinculan a la empleabilidad de las personas con capacidad intelectual límite. Especial mención merece el concepto de exclusión social, puesto que se trata de un término jurídico determinado por la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción. Así, dentro de los colectivos que se consideran por esta norma en situación de exclusión social la única posibilidad a considerar para con las personas con capacidad intelectual limite sería que se tratara de perceptores de rentas mínimas de inserción, o cualquiera otra prestación de igual o similar naturaleza, según la denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma, así como de personas que no pueden acceder a dichas prestaciones por haber agotado el período máximo de percepción legalmente establecido (cfr. artículo 2.1, letras a y b.2). Con todo, nótese que la Ley 5/2011 habla de personas en riesgo de exclusión social, mientras que la Ley 44/2007 se refiere a personas en situación de exclusión social. Cabe preguntarse, entonces, qué debe entenderse por «riesgo de exclusión social», como previo a la «situación de exclusión social».
De todos modos, llama la atención que el Gobierno tenga en cuenta expresamente a las cooperativas en el RD 368/2021, cuando en otras normas que tienen por objetivo preocuparse por la igualdad en el acceso al mercado de trabajo y en el trabajo no se tienen en consideración. Concretamente, como ejemplos más significativos, pueden mencionarse, por una parte, el RD legislativo 1/2013, que en su artículo 42.1, al establecer la obligación de las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores de reservar, al menos, el 2% de los puestos de trabajo a personas con discapacidad, a tenor de lo dispuesto en el Criterio Técnico 98/2016 de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS), solamente se refiere a trabajadores asalariados, quedando, por tanto, excluidos los socios de las cooperativas. Por otra parte, en materia de planes de igualdad, tanto la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (cfr. artículo 45.2), como el RD 901/2020, de 13 de octubre, por el que se desarrollan reglamentariamente, entre otras cuestiones, los planes de igualdad (cfr. artículo 2), solamente se refieren a la obligación de establecer planes de igualdad en las empresas de cincuenta o más trabajadores, siempre y cuando estas estén comprendidas en el artículo 1.2 del TRLET, por lo que, nuevamente, quedan fuera de dicho computo los socios de las cooperativas.
En tercer lugar, se excluye del ámbito de aplicación del RD 368/2021 al sector público «entendiendo por tal el incluido en el artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público» (apartado tercero del artículo 3). Desde luego, no se entiende dicha exclusión, no, por lo menos, si se considera que el Sector Público debiera actuar también en esta materia como ejemplo a seguir en el Sector Privado, tal y como sucedió en los orígenes de nuestro Derecho del Trabajo, al atribuirse el Estado a sí mismo una función ejemplar, como patrono modelo, con la intención de convencer acerca de la necesidad de intervenir en la regulación de las condiciones laborales, en aras del bien común y de la paz social [vid. Montoya Melgar, A. (2009). Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-2009). Madrid: Civitas, 2ª edición, pp. 2-95].
9. Entre las medias de acción positiva que contempla el RD 368/2021 para promover el acceso al empleo de personas con capacidad intelectual límite, en primer lugar, se procede a modificar el RD 1451/1983, de 11 de mayo, por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo o las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos (cfr. artículo 4).
En concreto, la modificación consiste en introducir una nueva Disposición Adicional tercera, con un doble objetivo.
9.1. Como primer objetivo, a los empresarios descritos en el artículo 3 del RD 368/2021, a los que nos hemos referido supra, cuando contraten por tiempo indefinido a personas con capacidad intelectual límite se les aplicará el régimen de subvención previsto en el artículo 7 del RD 1451/1983, que se ubica dentro del Capítulo II, relativo a las medidas de fomento de empleo. Ahora bien, se introduce una matización respecto a lo previsto en dicho artículo 7, ni más ni menos respecto a la cuantía de la subvención, pues está será de 2.000 euros por cada contrato de trabajo celebrado a tiempo completo. Es decir, la subvención por la contratación de las personas con capacidad intelectual límite es bastante inferior a la concedida por el artículo 7 para cuando se contrate a personas con discapacidad, pues en este último caso, se prevé una subvención de 3.907 euros.
Al margen de esa importante matización, a tenor de lo dispuesto en el artículo 7, los empresarios que contraten a personas con capacidad intelectual límite, durante la vigencia del contrato tendrán derecho a bonificaciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las cuotas de recaudación conjunta, en las siguientes cuantías:
(a) 70% por cada trabajador con capacidad intelectual límite contratado menor de 45 años. En el caso de contratación de mujeres dicho porcentaje será del 90%.
(b) 90% por cada trabajador con capacidad intelectual límite contratado mayor de 45 años. En el caso de contratación de mujeres dicho porcentaje será del 100%.
Se especifica, además, que cuando el contrato por tiempo indefinido se concierte a tiempo parcial, se mantendrán las referidas bonificaciones en las cuotas, pero que se reducirá la subvención proporcionalmente a la jornada pactada.
Igualmente, llama la atención que el artículo 7, en su apartado 2, otorga todos los beneficios mencionados también a las cooperativas de trabajo asociado que incorporen a trabajadores con discapacidad como socios. En efecto, lo que sucede es que, como se ha visto supra, el RD 368/2021 también se aplica a cualquier cooperativa distinta a las cooperativas de trabajo asociado, siempre y cuando cuente con socios de trabajo y, además, de entre las cooperativas de trabajo asociado solamente se aplica a aquellas que hayan optado en sus estatutos por encuadrar a sus socios trabajadores en la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Por consiguiente, debe entenderse que el régimen de subvención que se viene analizando es también aplicable a todas esas cooperativas que sin ser de trabajo asociado cuentan con socios de trabajo, así como, a pesar de la crítica realizada supra, a las cooperativas de trabajo asociado que se acaba de describir.
Por último, el artículo 7, en su apartado tercero, establece que los beneficios que recoge no podrán, en concurrencia con otras ayudas públicas para la misma finalidad, superar el 60% del coste salarial anual correspondiente al contrato que da derecho al mismo. Resulta obvio que se tiene en cuenta la situación de los trabajadores asalariados, olvidando la realidad de los socios de las cooperativas que no cobran salario sino anticipos laborales y, en su caso, retornos, con un régimen distinto a del salario de los trabajadores por cuenta ajena, que debiera considerarse para fijar el tope de beneficios compatibles entre sí.
Con todo, pese a la caótica regulación de las ayudas públicas, es posible concluir que, nuevamente, la discriminación para con las personas con capacidad intelectual límite en comparación con las personas con discapacidad se percibe en la Ley 5/2011, pues esta prevé como incentivos a la incorporación de trabajadores a entidades de la Economía Social (cfr. artículo 9.1.a), bonificaciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 137,5 euros/mes (1.650 euros/año) durante el primer año, y de 66,67 euros/mes (800 euros/año) durante los dos años restantes, aplicables a cooperativas que hayan optado por encuadrar sus socios en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena y a sociedades laborales que incorporen trabajadores desempleados como socios trabajadores o de trabajo, y que sean menores de 30 años, o menores de 35 años que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%. Y si la incorporación se realiza con mayores de 30 años, la bonificación será de 66,67 euros/mes (800 euros/año) durante los tres años. Además, en relación con todo ello se establece que debe aplicarse lo establecido en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, salvo lo establecido en su artículo 6.2. (cfr. artículo 9.2). Pues bien, de dicha regulación se deduce la compatibilidad con las subvenciones contempladas en el RD 368/2021, al establecerse el mismo límite del 60% del coste salarial anual correspondiente al contrato que se bonifica (cfr. artículo 7.3). Pero, de nuevo, aflora otro punto discriminatorio para con las personas con capacidad límite, en comparación con las personas con discapacidad, pues se prevé una excepción, conforme a la cual podrá superarse dicho límite en el caso de los trabajadores con discapacidad contratados por los Centros Especiales de Empleo, en que se estará a lo establecido en la normativa reguladora de las ayudas y subvenciones destinadas a la integración laboral de las personas con discapacidad en estos Centros. De este modo, conforme a lo establecido en el artículo 2.4 de la Ley 43/2006 y en la Orden de 16 de octubre de 1998, por la que se establecen bases reguladoras para la concesión de las ayudas y subvenciones públicas destinadas al fomento de la integración laboral de los minusválidos en centros especiales de empleo y trabajo autónomo, dicha bonificación puede alcanzar el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y las cuotas de recaudación conjunta, con el fin de mantener los puestos de trabajo (cfr. artículo 4.B). Por último, para ahondar en la discriminación a la que se viene haciendo referencia, el artículo 2.4 quater de la Ley 43/2006, introducido por la Disposición Final primera del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, establece que «los empleadores que contraten por tiempo indefinido a personas con capacidad intelectual límite tendrán derecho, desde la fecha de celebración del contrato, a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario, por trabajador contratado de 125 euros/mes (1.500 euros/año) durante cuatro años».
En resumen, la subvenciones que pueden cobrar los empresarios teniendo en cuenta lo establecido por las Leyes 5/2011 y 43/2006, por incorporar trabajadores con capacidad intelectual límite, y su comparativa con las subvenciones que pueden cobrar por incorporar a personas con discapacidad, nos lleva a la siguiente esquematización, que resulta conclusiva respecto a la discriminación que padecen las personas con capacidad intelectual límite:
(a) Las subvenciones de ambas normas son compatibles con las previstas en el RD 368/2021.
(b) Para las empresas que no son cooperativas ni sociedades laborales, debe estarse a la subvención establecida en el artículo 2.4 quater de la Ley 43/2006 por la contratación de personas con capacidad intelectual límite: 125 euros/mes (1.500 euros/año) durante cuatro años por trabajador contratado.
(c) Para las empresas que no son cooperativas ni sociedades laborales, debe estarse a las subvenciones establecidas en el artículo 2.2 de la Ley 43/2006 por la contratación de personas con discapacidad:
(c.1) En el supuesto de contratación indefinida, tendrán derecho a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, de su equivalente diario por trabajador contratado, de 375 euros/mes (4500 euros/año) durante toda la vigencia del contrato. La misma bonificación se disfrutará en el supuesto de transformación en indefinidos de los contratos temporales de fomento del empleo celebrados con personas con discapacidad, o de transformación en indefinidos de contratos formativos suscritos con trabajadores con discapacidad.
(c.2) La bonificación será de 425 euros/mes (5100 euros/año) si el trabajador con discapacidad está incluido en alguno de los grupos siguientes:
(c.2.1) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33 por 100.
(c.2.2) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65 por 100.
(c.3) Si el trabajador con discapacidad tiene en el momento de la contratación 45 o más años o si se trata de una mujer, la bonificación que corresponda de acuerdo con las letras anteriores, se incrementará, respectivamente, en 100 euros/mes (1200 euros/año) o en 70,83 euros/mes (850 euros/año), sin que los incrementos establecidos en esta letra sean compatibles entre sí.
(c.4) En el caso de que las personas con discapacidad sean contratadas mediante el contrato temporal de fomento del empleo, la bonificación ascenderá a 291,66 euros/mes (3500 euros/año) durante toda la vigencia del contrato. Además, la bonificación será de 341,66 euros/mes (4.100 euros/año) si el trabajador con discapacidad está incluido en alguno de los grupos siguientes:
(c.4.1) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33 por 100.
(c.4.2) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65 por 100.
Si el trabajador tiene en el momento de la contratación 45 o más años, o si se trata de una mujer, la bonificación que corresponda de acuerdo con los párrafos anteriores, se incrementará, en ambos supuestos, en 50 euros/mes (600 euros/año), siendo tales incrementos compatibles entre sí.
(d) Para las empresas que son cooperativas y sociedades laborales, en los términos fijados por el artículo 9.1.a) de la Ley 5/2011:
(d.1) Cabe la subvención por incorporar a personas con capacidad intelectual límite, siempre que estas sean menores de 30 años: 137,5 euros/mes (1.650 euros/año) durante el primer año, y de 66,67 euros/mes (800 euros/año) durante los dos años restantes.
(d.2) Cabe la subvención por incorporar a personas con capacidad intelectual límite, siempre que estas sean mayores de 30 años: 66,67 euros/mes (800 euros/año) durante los tres años.
(d.3) Cabe la subvención por incorporar a personas con discapacidad igual o superior al 33%, siempre y cuando estas sean menores de 35 años: 137,5 euros/mes (1.650 euros/año) durante el primer año, y de 66,67 euros/mes (800 euros/año) durante los dos años restantes. Es decir, en la franja entre 30 y 35 años, las empresas podrán cobrar 70.83 euros/mes (850 euros/año) más durante el primer año en el caso de que incorporen personas con discapacidad que si contratan personas con capacidad intelectual límite.
9.2. Como segundo objetivo, a los empresarios descritos en el artículo 3 del RD 368/2021, a los que nos hemos referido supra, cuando contraten por tiempo indefinido a personas con capacidad intelectual límite, se les posibilita solicitar las subvenciones establecidas en el artículo 12 del RD 1451/1983, que consisten en subvenciones con cargo al Servicio Público de Empleo Estatal destinadas a la adaptación de los puestos de trabajo o dotación de equipos de protección personal necesarios para evitar accidentes laborales al trabajador con capacidad intelectual límite contratado o para eliminar barreras u obstáculos que impidan o dificulten el trabajo de tales trabajadores. Ahora bien, la necesidad de adaptación o de medios especiales de protección personal deber contar con el informe favorable de la ITSS. Lo que no queda claro es si también en el supuesto de los trabajadores con capacidad intelectual límite se faculta a estos para solicitar dicha ayuda si la empresa no la solicita.
10. Como segunda medida de acción positiva que contempla el RD 368/2021 para promover el acceso al empleo de personas con capacidad intelectual límite, se procede a modificar la Disposición Adicional primera del RD 870/2007, de 2 de julio, por el que se regula el programa de empleo con apoyo como medida de fomento de empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo. Así, ahora se incorpora un segundo apartado para posibilitar que las personas con capacidad intelectual límite también puedan ser destinatarias finales del programa de empleo con apoyo en los términos del RD 870/2007, pero con las siguientes particularidades:
(a) El tiempo mínimo de atención a cada trabajador con capacidad intelectual límite por parte de los preparadores laborales será una doceava parte de la jornada de trabajo de este. Sin embargo, lo que no se especifica es el número de trabajadores con discapacidad y con capacidad intelectual límite que cada preparador laboral podrá atender simultáneamente.
(b) La cuantía de las subvenciones destinadas a financiar los costes laborales y de Seguridad Social que se generen durante el período de desarrollo del proyecto de empleo con apoyo, derivados de la contratación de los preparadores laborales será de 1.625 euros anuales por cada trabajador con capacidad intelectual límite. Nuevamente, la comparación respecto a los trabajadores con discapacidad demuestra el trato menos favorable para con los trabajadores con capacidad intelectual límite, pues las subvenciones para los primeros oscilan entre los 2.500 euros y los 6.600, dependiendo del grado de discapacidad intelectual, física o sensorial reconocida (cfr. apartado 2 del artículo 8 del RD 870/2007), aunque también es verdad que el tiempo mínimo de atención es menor, pues dichos tiempos oscilan, en el caso de los trabajadores con discapacidad, y dependiendo del grado de discapacidad intelectual, física o sensorial reconocida, entre un tercio y un octavo de su jornada de trabajo (cfr. apartado 2 del artículo 7 del RD 870/2007).
11. Finalmente, como tercera medida de acción positiva que contempla el RD 368/2021 para promover el acceso al empleo de personas con capacidad intelectual límite, se procede a añadir una nueva Disposición Adicional, la sexta, al RD 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual.
Conforme a dicha disposición, en principio, los contratos para la formación y el aprendizaje que celebren los empresarios con personas con capacidad intelectual límite se ajustarán a lo establecido en el artículo 11.2 del TRLET y en el propio RD 1529/2012, pero también contarán con las siguientes particularidades:
(a) La duración máxima del contrato podrá ampliarse, previo informe favorable del Servicio Público de Empleo competente, que a estos efectos podrá recabar informe de los equipos técnicos de valoración y orientación de la discapacidad competentes, cuando, debido al tipo y grado de discapacidad y demás circunstancias individuales y profesionales del trabajador, así como las características del proceso formativo a realizar, el trabajador no hubiese alcanzado el nivel mínimo de conocimientos requeridos para desempeñar el puesto de trabajo, sin que, en ningún caso, pueda exceder de cuatro años. Sin duda, se trata de una medida que copia, salvo en la mención relativa a las características del proceso formativo a realizar, las particularidades que se prevén en el RD 1368/1985 (cfr. artículo 7.2.a) para con el contrato para la formación y el aprendizaje a celebrar entre los Centros Especiales de Empleo y los trabajadores discapacitados que prestan servicios en los mismos. Consecuencia de ello, nuevamente la referencia al tipo y grado de discapacidad puede inducir a error, dado que, pese a que legalmente no pueden ser calificadas como personas con discapacidad, las personas con capacitad intelectual límite presentan, también en términos legales, un grado de discapacidad intelectual que oscila entre el 20% y el 32%. Cuestión distinta es determinar qué diferencias pueden existir en dicho margen porcentual de discapacidad de 12 puntos, a la hora de desempeñar un concreto puesto de trabajo. De ahí que, a nuestro entender, lo verdaderamente relevante y a considerar sean las circunstancias individuales y profesionales del trabajador, así como las características del proceso formativo a realizar. En ese sentido, los especialistas hacen hincapié en la importancia de centrarse en el análisis de las capacidades y las necesidades de cada una de las personas, pues los estudios demuestran que pueden desarrollarse con normalidad en un puesto de trabajo, si se dedican apoyos suficientes para facilitar una mutua adaptación entre el trabajador y el entorno laboral [vid. Pallisera Díaz, M. (2003). «Capacidad intelectual límite e integración laboral: desde la relatividad conceptual al análisis de las experiencias integradoras». Bordón. Revista de Pedagogía, vol. 55, núm. 4, p. 565].
(b) Las personas con capacidad intelectual límite podrán realizar en el puesto de trabajo o en procesos formativos presenciales la formación de módulos formativos que no sean a distancia.
Llama la atención la exclusión de los módulos formativos a distancia, si se entiende que las propias tecnologías de la información, la comunicación y el conocimiento devienen, en sí mismas, un soporte para el acceso y permanencia de nuestro colectivo en el mercado formativo de trabajo, un recurso para la inclusión laboral y educativa, lo que lleva a concluir a los especialistas que no se debe desestimar el rol significativo que las TIC tienen en el ámbito de la inclusión, y que, por ello, los programas para la inclusión laboral deben incorporar, en su actividad formativa, estrategias metodológicas que permitan el desarrollo de la competencia digital en este colectivo [Olmos Rueda, P. (2011). «El papel de la formación en los programas para la inclusión laboral del colectivo de jóvenes con funcionamiento intelectual límite». Revista Educación Inclusiva, vol. 4, núm. 3, p. 61].
Es más, el hecho de que el trabajo a distancia pueda volver a ser forzoso, según se deduce del artículo 5.1 in fine del RD-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, ante rebrotes de la actual pandemia, la aparición de nuevas pandemias o la concurrencia de circunstancias imprevisibles o extraordinarias sobrevenidas, haría necesario la toma en consideración también de módulos formativos a distancia.
12. Al margen ya de las medidas de acción positiva para promover el acceso al empleo de las personas con capacidad intelectual límite que se contemplan en el RD 368/2021, se echa en falta, en comparación con lo regulado para con las personas con discapacidad, en primer lugar, la obligación de establecer cuotas de reserva de puestos de trabajo para personas con capacidad intelectual límite. Esta medida podría operar, sin más, incluyendo a estas personas dentro del 2% fijado para las personas con discapacidad.
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, dentro de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, podría haberse contemplado, en materia de prohibiciones de contratar (cfr. artículo 71.1.d), el hecho de no cumplir el requisito de que al menos un determinado número de empleados sean trabajadores con capacidad intelectual límite.
También dentro de la Ley 9/2017, podría haberse considerado como criterio de desempate en la adjudicación, que las empresas cuenten en su plantilla con trabajadores con capacidad intelectual límite, tal y como se hace, actualmente, para con las personas con discapacidad (cfr. artículo 147.1.a).
Por último, nótese que las personas con capacidad intelectual límite, al no ser consideradas personas con discapacidad, quedarían fuera del régimen de contratos reservados a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social. Sin embargo, dentro del régimen de contratos reservados a las empresas de inserción, las personas con capacidad intelectual límite podrían participar, siempre y cuando fueran consideradas personas en situación de exclusión social, en los términos señalados supra (cfr. Disposición Adicional cuarta de la Ley 9/2017, en relación, especialmente, con los artículos 99 y 132 de dicha norma).
[1] Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Deusto. Investigador Principal del grupo de investigación reconocido por el Gobierno Vasco «Cooperativismo, fiscalidad, fomento, relaciones laborales y protección social». Vocal de la Academia Vasca de Derecho.
