Entrada elaborada por Francisco Javier Arrieta Idiakez[1]
1. El 1 de junio entró en vigor el RD 368/2021, de 25 de mayo, sobre medidas de acción positiva para promover el acceso al empleo de personas con capacidad intelectual límite.
2. De esta forma, aunque con un retraso de casi nueve años, se cumple con lo preceptuado en la Disposición Adicional sexta de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Esa norma es, precisamente, la que constituye el punto de partida del RD 368/2021.
En concreto, en dicha disposición se fijaron dos mandatos dirigidos al Gobierno de España. Conforme al primer mandato, el Gobierno debía presentar, en el marco de la Estrategia Global de Acción para el Empleo de Personas con Discapacidad, y en el plazo de doce meses, medidas de acción positiva dirigidas a promover el acceso al empleo de las personas con capacidad intelectual límite, que tengan reconocida oficialmente esta situación, aunque no alcancen un grado de discapacidad del 33%. Por su parte, conforme al segundo mandato, el Gobierno debía determinar, reglamentariamente, el grado mínimo de discapacidad necesario para que operaran dichas medidas.
Esta redacción resultaba confusa, precisamente, debido al doble mandato que se acaba de mencionar. En efecto, de acuerdo con la literalidad de la disposición, parece que el plazo de los doce meses solo debía operar para la presentación de las medidas y que la reglamentación debía llevarse a cabo respecto a la determinación del grado mínimo de discapacidad necesario para ser calificado como persona con capacidad intelectual límite.
Igualmente, debe matizarse que parece anticiparse lo que será un hecho a partir del RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, a saber, que se considerarán personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33% (cfr. artículo 4.2), entre otros ámbitos, en lo que aquí interesa, en el empleo (cfr. artículo 5.h).
En consecuencia, las personas con capacidad intelectual límite, a efectos de empleo, no son consideradas como personas con discapacidad, y quedan al margen de los beneficios que en materia de empleo reconocía, inicialmente, la Ley 13/1983, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (cfr. artículos 37 a 48) y, posteriormente, reconocerá el RD Legislativo 1/2013 (cfr. Capítulo VI del Título I), tras proceder a la derogación de aquella.
De esa forma, también en materia de empleo se seguiría el criterio que ya fijaban otras normas coetáneas en el tiempo, a la hora de concretar quiénes debían ser consideradas personas con discapacidad. Es el caso del RD 383/1984, de 1 de febrero, para con las prestaciones sociales y económicas previstas en los artículos 12 y siguientes de la Ley 13/1982, o de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, respecto a los ámbitos que contemplaba en su artículo 3.
Incluso, puede que se hubiera tenido en cuenta que, en su día, el Decreto 2531/1970, de 22 de agosto, sobre empleo de trabajadores minusválidos, también fijara como tope mínimo el grado del 33% en la disminución de la capacidad física o psíquica para, a los efectos de lo previsto en la misma, considerar a una persona como minusválida.
Tampoco cabe desconocer que la Disposición Adicional sexta de la Ley 26/2011 contaba con un antecedente próximo en el tiempo que iba en la misma dirección, pues la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en su apartado segundo, estableció el siguiente mandato que no llegó a materializarse: «El Gobierno estudiará, en el marco de la Estrategia Global de Acción para el Empleo de las Personas con Discapacidad 2008-2012, las medidas oportunas para mejorar la empleabilidad de las personas con capacidad intelectual límite que no alcancen un grado de discapacidad mínimo del 33 por ciento».
3. Con todo, el mandato de la Disposición Adicional sexta de la Ley 26/2011, para que fuera lógico, coherente y eficaz, parece que debiera haber sido único, y consistir en determinar, dentro de un mismo plazo, el grado mínimo requerido para que una persona fuera considerada con capacidad intelectual limitada y las concretas medicas de acción positiva dirigidas a promover su acceso al empleo. Ciertamente, para poder adoptar tales medidas debía conocerse, previamente, a quién estaban dirigidas.
La verdad es que resulta cuando menos curioso que la Ley 26/2011 contemplara los dos mandatos referidos, en la medida en que la Ley 13/1982, al no fijar ningún grado de discapacidad para que resultara de aplicación el Título VII, relativo a la integración laboral (artículos 37 a 48), posibilitaba incluir a las personas con capacidad intelectual límite en su ámbito de aplicación, y, por ende, considerarlas personas con discapacidad.
Sea como fuere, como se ha indicado, en la actualidad, el RD Legislativo 1/2013 fija el criterio, a todos los efectos, de tener reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33% para ser considerada persona con discapacidad (cfr. artículo 4.2).
Por consiguiente, las personas con capacidad intelectual límite, necesariamente, no son personas con discapacidad, no por lo menos en materia de empleo. De ahí que el RD 368/2021 evite mención alguna sobre el RD Legislativo 1/2013, a pesar de que, como se verá, al regular las medidas de acción positiva para promover su acceso al empleo se valga de parte de la normativa creada para aquellas, introduciendo en su seno, en lo que no parece una técnica legislativa muy ortodoxa, una serie de modificaciones.
Además, el Gobierno parte de una realidad, la Ley 26/2011, que, pese denominarse, «de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad» se aleja de la misma, en nada menos que en la definición de personas con discapacidad.
En efecto, la Convención Internacional se limita a establecer que «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» (artículo 1, párrafo segundo). Es decir, conforme a esta definición, en la que no se contempla ningún grado de discapacidad como límite para el reconocimiento de la discapacidad, las personas con capacidad intelectual límite sí serían discapacitadas, como lo eran, al menos atendiendo al tenor de la literalidad, con la Ley 13/1982.
Podría argumentarse que el límite, basado en el grado de discapacidad, que fija actualmente el RD Legislativo 1/2013 obedece a la necesidad de concretar cuándo las deficiencias son «previsiblemente permanentes» (cfr. artículo 4, apartado 1) o «a largo plazo» (cfr. artículo, párrafo segundo de la Convención Internacional). Sin embargo, en el caso de las personas con capacidad intelectual límite, dicho límite se torna en excluyente y, por tanto, discriminatorio, respecto a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, pese a que la personas con capacidad intelectual límite presentan una deficiencia permanente, cierta y no simplemente previsible. Esta disfuncionalidad entre lo que prevé la Convención Internacional y la legislación española, conlleva, necesariamente, que se tenga que minusvalorar la pomposa afirmación que el RD 368/2021 realiza al afirmar que con el mismo «se avanza en el cumplimiento de la meta 8.5 de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, es decir, lograr el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todas las mujeres y los hombres, incluidos los jóvenes y las personas con discapacidad, así como la igualdad de remuneración por trabajo de igual valor» (Exposición de Motivos).
4. El gran problema reside en que el término de capacidad intelectual límite o borderline no hace referencia a una entidad nosológica concreta, sino que se concibe como una entidad clínica compleja, lo que hace que no exista consenso en la comunidad científica sobre una definición exacta, ni de su relación con otros tipos de trastornos [vid. Artigas-Pallares, J., Rigau-Ratera, E. y García-Nonell, C. (2007). «Relación entre capacidad de inteligencia límite y trastornos del neurodesarrollo». Revista Neurología, vol. 44, núm. 12, pp. 739-744]. En suma, falta una referencia conceptual.
Por ello, el RD 368/2021, cumpliendo estrictamente el mandato de la Disposición Adicional sexta de la Ley 26/2011, se limita a fijar que, a efectos de las medidas de acción positiva que contempla, son personas con capacidad intelectual límite quienes «acrediten oficialmente, según los baremos vigentes de valoración de la situación de discapacidad, al menos un 20 por ciento de discapacidad intelectual y que no alcancen el 33 por ciento» (artículo 2). Es decir, lo que el Gobierno considera una definición, aunque sea a efectos laborales (cfr. Exposición de Motivos y artículo 2), en realidad no lo es, porque parece que es consciente de lo que se acaba de señalar.
5. En todo caso, en la actualidad, merece ser resaltado que conforme a la Asociación Americana de Discapacidades Intelectuales y del Desarrollo, la capacidad intelectual límite es una discapacidad. Ciertamente, el hecho de que la capacidad intelectual límite se defina por la detección de un cociente de inteligencia entre 71 y 84, considerando, por tanto, como único criterio de diagnóstico el de la medición de la inteligencia, sin valorar suficientemente los obstáculos externos que les impiden el acceso a las actividades sociales, laborales, etc., en condiciones de igualdad con las demás personas [Fernández Orrico, F.J. (2017). Inserción laboral de personas con discapacidad y capacidad intelectual límite. Cizur Menor: Aranzadi –Thomson Reuters, pp. 40-41], ha llevado a los especialistas a concluir que la medición de la inteligencia es insuficiente, debiéndose recurrir al uso de herramientas adecuadas, al estudio de la historia clínica completa, a un examen clínico detallado y a la observación para poder subsanar las dificultades en la detección y diagnóstico de esta entidad nosológica [Medina Gómez B., Mercado Val, E. y García Alonso, I. (2015). «La capacidad intelectual límite: la gran olvidada». International Journal of Developmental and Educational Psychology INFAD. Revista de Psicología, vol. 2, núm. 1, pp. 369-370].
Al fin y a la postre, el superar el criterio del grado de discapacidad a efectos de empleo y trabajo y el estar a las definiciones de grados de incapacidad permanente que ofrece la Seguridad Social es lo que ha establecido la doctrina jurisprudencial unificada del Tribunal Supremo (vid. SSTS 4ª, de 29 de noviembre de 2018, núm. rec. ud. 3382/2016, y de 22 de julio de 2008, núm. rec. 726/2008) para poder determinar la capacidad de trabajar de los beneficiarios de las prestaciones de incapacidad permanente, y ello independientemente de que se considere por el RD Legislativo 1/2013 que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33% los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez (cfr. artículo 4.3), porque, en palabras del Tribunal Supremo, nos encontramos ante «un espacio que corresponde privativamente a la Seguridad Social».
En la misma línea, debe recordarse que las personas con discapacidad que presten servicios en Centros Especiales de Empleo, si bien deben tener reconocida una discapacidad en grado igual o superior al 33% dicha discapacidad debe suponer una disminución de su capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje; disminución esta última que debe apreciarse poniéndose la misma en relación con la capacidad normal de trabajo de una persona de similar cualificación profesional (cfr. artículo 2 del RD 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral especial de los minusválidos que trabajen en Centros Especiales de Empleo).
6. Pese a todo, no puede negarse que el Gobierno actué en el RD 368/2021 coherentemente con lo definido en la Ley 26/2011 y en el RD Legislativo 1/2013. Además, el Gobierno, para dar cumplimiento a los mandatos de la Disposición Adicional sexta de la Ley 26/2011, y reforzar su posición recurre al artículo 17.3 del TRLET (cfr. Exposición de Motivos del RD 368/2021), pues conforme a dicho precepto, por una parte, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo, y, por otra parte, puede otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo.
Efectivamente, las personas con capacidad intelectual límite encajan en dichos grupos, pues como han advertido los especialistas estas tienen más dificultades para acceder al mundo laboral y si lo hacen consiguen empleos de escasa cualificación [Peltopuro, M, Ahonen, T., Kaartinen, J., Seppälä, H. y Närhi, V. (2014). «Borderline Intellectual Functioning: A Systematic Literature Review». Intellectual and Developmental Disabilities, vol. 52, núm. 6, pp. 419-443]. Su insuficiente formación, su poca resistencia a la fatiga, sus dificultades cognitivas, principalmente en funciones ejecutivas, tales como iniciar, mantener y finalizar tareas, supervisar sus acciones, asumir responsabilidades, resolver problemas, planificar acciones, tomar decisiones, adaptación a nuevas situaciones, la comorbilidad con otros trastornos psicopatológicos y sus limitaciones en las relaciones sociales dificultan la búsqueda y mantenimiento de un empleo. Otro aspecto que dificulta su participación social es la necesidad de ocultar a los demás sus limitaciones como un intento de evitar el estigma social y ser parte integrante de la sociedad [Medina Gómez B., Mercado Val, E. y García Alonso, I. (2015). «La capacidad intelectual límite (…)», ob. cit., p. 369].
