El RDL 2/2021, de 26 de enero: nueva entrega de la pr贸rroga de los ERTE y el aterrizaje del Big Data en la ITSS

El RDL 2/2021, de 26 de enero: nueva entrega de la pr贸rroga de los ERTE y el aterrizaje del Big Data en la ITSS

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Esta entrada ha sido elaborada conjuntamente por Ana de la Puebla Pinilla y Jes煤s R. Mercader Uguina.

Nada hacia pensar hace un a帽o que, a la vuelta de poco m谩s de un mes, nos esperaba una pandemia de alcance mundial como es la COVID-19. Tampoco nadie previ贸, en aquellas fechas, que la emergencia sanitaria se iba a prolongar durante tanto tiempo ni que las medidas dirigidas a mitigar su impacto en el mercado de trabajo requerir铆an sucesivas pr贸rrogas. Pero es evidente que la recuperaci贸n econ贸mica precisa ineludiblemente una vuelta a la normalidad y, en tanto esta no se produzca, seguir谩n siendo precisas medidas de apoyo a las empresas y a los trabajadores.

Esta es la finalidad a la que atiende el RDL 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidaci贸n de medidas sociales en defensa del empleo (BOE de 27 de enero), analizado ya en otros blogs de referencia por los Profs. Eduardo Rojo o Ignasi Beltr谩n. El citado RDL 2/2021 recoge el IV Acuerdo Social en Defensa del Empleo (ASDE), alcanzado el pasado 19 de enero en el marco del di谩logo social entre el Gobierno de Espa帽a y las organizaciones sindicales y empresariales m谩s representativas a nivel estatal, parece que con menos tensiones que en ocasiones anteriores.

Vinculados inicialmente a la duraci贸n del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo, los ERTE por causas COVID regulados inicialmente en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, han sido objeto de sucesivas pr贸rrogas para dar cobertura a la prolongaci贸n de la suspensi贸n de actividades derivada de las medidas sanitarias de restricci贸n de movilidad y confinamiento de territorios. A trav茅s de los sucesivos RRDDLL 18/2020, 24/2020y 30/2020, que han sido objeto de puntual comentario en este Blog, se han ido prolongando peri贸dicamente los ERTE, con la esperanza impl铆cita en cada uno de ellos de que, esta vez s铆, ser铆a el 煤ltimo. Sin embargo, las sucesivas e imparables olas de la pandemia han determinado la aprobaci贸n del RDL 2/2021, sin que pueda asegurarse que vaya a ser el 煤ltimo de esta serie.

La norma no contiene especiales novedades en la regulaci贸n de las pr贸rrogas de los ERTE. Sigue b谩sicamente el modelo del RDL 30/2020 y dispone, como aquel, la pr贸rroga de los ERTE por fuerza mayor y por causas econ贸micas, t茅cnicas, organizativas y de producci贸n relacionadas con el COVID-19 basados en los arts. 22 y 23 RDL 8/2020. Se prorrogan tambi茅n los denominados ERTE por rebrote (DA 1陋.2 RDL 24/2020) y los ERTE por impedimento o limitaci贸n de actividad que regul贸 el RDL 30/2020. El RDL 2/2021 permite, adem谩s, la solicitud de nuevos ERTE por impedimento y por limitaci贸n a las empresas afectadas por restricciones y medidas de contenci贸n sanitarias en las mismas condiciones que las contempladas en el art. 2 RDL 30/2020.

Tampoco hay novedades en lo referido a la exoneraci贸n de cuotas. La exoneraci贸n es mayor en los ERTE por rebrote y por impedimento, tanto si son ERTE prorrogados como si se trata, en el caso de impedimento, de nuevos ERTE. Para el resto de los ERTE, la exoneraci贸n sigue limitada a los siguientes supuestos:

a)聽Empresas a las que se prorrogue autom谩ticamente el ERTE vigente, basados en el art铆culo 22 RDL 8/2020, y que tengan la consideraci贸n de pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulaci贸n temporal de empleo y una reducida tasa de recuperaci贸n de actividad cuya actividad se clasifique en聽alguno de los c贸digos CNAE-09聽previstos en el anexo que acompa帽a al RDL 2/2021.

b)聽Empresas que transiten, entre el 1 de febrero y el 31 de mayo de 2021,聽desde un ERTE de fuerza mayor聽basado en las causas del art铆culo 22 RDL 8/2020, a uno de causas econ贸micas, t茅cnicas, organizativas o de producci贸n.

c)聽Empresas que sean titulares de un ERTE basado en el art铆culo 23 RDL 8/2020, que hubieran tenido derecho a exenciones, y cuya actividad se clasifique en聽alguno de los c贸digos CNAE-09聽previstos en el anexo citado.

d) Empresas a las que se prorrogue autom谩ticamente el ERTE vigente, basado en el art铆culo 22 RDL 8/2020, cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayor铆a, de las empresas a las que se refieren las letras anteriores, o que formen parte de la cadena de valor de estas. A tal efecto son聽integrantes de la cadena de valor o dependientes indirectamente de las empresas a que se refieren las letras anteriores, aquellas a las que se haya reconocido tal consideraci贸n, conforme a lo establecido en el apartado 2 DA 1陋 RDL 30/2020.

e)聽Empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, hayan transitado o transiten聽en el per铆odo comprendido entre el 1 de febrero y 31 de mayo de 2021,聽desde un expediente de regulaci贸n temporal de empleo por causas de fuerza mayor basado en el art铆culo 22 RDL 8/2020, a uno por causas econ贸micas, t茅cnicas, organizativas o de producci贸n, conforme a lo establecido en el art铆culo 3 RDL 30/2020, o en el art铆culo 3 RDL 2/2021.

La nueva regulaci贸n a帽ade en el listado de CNAE los sectores de actividad que hab铆a incorporado el RDL 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector tur铆stico, la hosteler铆a y el comercio y en materia tributaria: Comercio al por mayor de bebidas, Restaurantes y puestos de comida, Establecimientos de bebidas, Actividades de jardines bot谩nicos, parques zool贸gicos y reservas naturales o Actividades de juegos de azar y apuestas. Se trata de actividades vinculadas con el turismo que inicialmente no se hab铆an beneficiado de la prolongaci贸n de la exoneraci贸n de cuotas.

En relaci贸n con los ERTE, la novedad m谩s rese帽able, y casi 煤nica, del RDL 2/2021 se recoge en el art. 2.2. que dispone que, una vez que una empresa haya obtenido una resoluci贸n estimatoria en un ERTE de fuerza mayor por impedimento a la actividad puede, sin necesidad de tramitar otro nuevo expediente, pasar a aplicar las medidas correspondientes a un ERTE de limitaci贸n y, viceversa, de un ERTE de limitaci贸n a un ERTE por impedimento. Una medida que, sin duda, facilita una gesti贸n flexible del ERTE por las empresas y una f谩cil y 谩gil adaptaci贸n a las circunstancias cambiantes. Esta posibilidad, aplicable 煤nicamente a los ERTE por limitaci贸n o impedimento -tanto si se autorizan al amparo de RDL 2/2021 como si lo fueron en aplicaci贸n del art. 2 RDL 30/2020- determina, no obstante, la aplicaci贸n de los porcentajes de exoneraci贸n que resulten en funci贸n de la naturaleza impeditiva o limitativa de la situaci贸n de fuerza mayor en la que se encuentre la empresa. Se prev茅, en cualquier caso, la obligaci贸n de la empresa de comunicar a la autoridad laboral los cambios producidos, indicando fecha de efectos, as铆 como los centros y personas trabajadores afectadas, y de presentar declaraci贸n responsable ante la TGSS.

No contempla el RDL 2/2021, sin embargo, las adaptaciones o modificaciones que la empresa precise realizar en un ERTE por impedimento o limitaci贸n que, sin alterar el car谩cter del ERTE, supongan la incorporaci贸n de nuevos trabajadores al ERTE o un incremento de la reducci贸n de jornada inicialmente solicitada. No habr谩, en ese caso, modificaci贸n de los porcentajes de exoneraci贸n de las cuotas, bastando posiblemente con la comunicaci贸n a la autoridad laboral y al SEPE.

El RDL 2/2021 dispone, adem谩s, la pr贸rroga de medidas complementarias que han acompa帽ado a la regulaci贸n de los ERTE por el COVID-19 desde sus inicios. As铆, se prorrogan hasta el 31 de mayo de 2021, resultando adem谩s aplicables a los ERTE autorizados al amparo del RDL 2/2021: los l铆mites y previsiones relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal a los que se refiere el art铆culo 4 del RDL 30/2020; los l铆mites y excepciones en relaci贸n con la realizaci贸n de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones a los que se refiere el art铆culo 7 del RDL 30/2020; las limitaciones a los despidos por causas COVID-19 y la interrupci贸n del c贸mputo de los contratos temporales afectados por los ERTE (arts. 2 y 5 RDL 9/2020) y el Plan MECUIDA (art. 6 RDL 8/2020).

Tampoco hay novedades en relaci贸n con el compromiso de empleo. El RDL 2/2021 se limita a establecer el compromiso de empleo por exoneraci贸n de cuotas en ERTE tramitados o prorrogados a su amparo y a disponer, por remisi贸n al art. 5 RDL 30/2020, la vigencia de compromisos adquiridos en aplicaci贸n de los Reales Decretos anteriores. La Exposici贸n de Motivos trata de aclarar el panorama en lo que se refiere a la sucesi贸n de compromisos de empleo, una cuesti贸n compleja y de no sencilla comprensi贸n, se帽alando que 鈥渓a cl谩usula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido seg煤n lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duraci贸n, cuyo c贸mputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad鈥. Pero quedan en el aire muchas cuestiones controvertidas sobre el compromiso de empleo. A las dudas sobre su forma de c贸mputo, su alcance y las consecuencias de su incumplimiento se suman incertidumbres puntuales, pero igualmente relevantes por las consecuencias que pueden llevar aparejadas: un despido disciplinario declarado improcedente en el que la empresa opta por la readmisi贸n 驴supone un incumplimiento del compromiso de empleo? En el caso de un despido disciplinario no impugnado por el trabajador, la falta de declaraci贸n judicial de procedencia 驴determina un incumplimiento del citado compromiso? La finalidad de compromiso de empleo justificar铆a una respuesta negativa a las anteriores preguntas pero la literalidad de la DA 6陋.2 RDL 8/2020 conduce a una respuesta afirmativa. Otra ocasi贸n perdida para resolver o clarificar esos interrogantes, dejando tal tarea en manos de la interpretaci贸n judicial.

Pero, sin duda, la innovaci贸n m谩s importante de esta norma no est谩 en lo hasta ahora dicho sino en algo que a simple vista puede pasar desapercibido en un texto de la extensi贸n y complejidad del que comentamos. Y es que聽el Big data aterriza en la Inspecci贸n de Trabajo y Seguridad Social聽como hace tiempo anunciara la Ministra de Trabajo cuando hace tiempo afirm贸: 芦Utilizaremos mecanismos de ‘Big Data’ para reforzar el sistema de control y sancionador. Pongamos por una vez los algoritmos al servicio de los trabajadores de este pa铆s禄,聽

La Exposici贸n Motivos del RDL 2/2021, explica que 鈥渓a disposici贸n final cuarta modifica el p谩rrafo a) del art铆culo 53.1 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), para la adecuaci贸n del procedimiento administrativo sancionador en el orden social a las posibilidades que las nuevas tecnolog铆as permiten, a trav茅s de un procedimiento especial iniciado mediante la extensi贸n de actas de infracci贸n automatizadas, es decir, sin intervenci贸n directa de un funcionario actuante en su emisi贸n y sin reducci贸n de las garant铆as jur铆dicas de los administrados鈥.

A tal fin,聽se modifican los datos que deben reflejar las actas de infracci贸n de la Inspecci贸n de Trabajo. Hasta el momento, estas deb铆an plasmar 芦los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante禄. A partir de ahora, no ser谩 siempre necesaria la actuaci贸n de este personal funcionario por lo que se a帽ade que tambi茅n se podr谩 reflejar, 芦en el caso de actas extendidas en el marco de actuaciones administrativas automatizadas, los hechos constitutivos de la infracci贸n cometida禄.

Como se ha recogido en alg煤n diario (https://www.eldiario.es/economia/gobierno-aprueba-sanciones-inspeccion-trabajo-mediante-big-data-control-fraude-seguridad-social_1_7165531.htm) el cambio legal responde a aquellas 芦infracciones que simplemente requieren de tratamiento de grandes bases de informaci贸n para hacer cruces de datos禄.聽El cruce masivo de datos ya se utiliza por parte de la Inspecci贸n de Trabajo, pero la novedad actual reside en que los hechos que motivar铆an estas actas de infracci贸n se recabar铆an exclusivamente de forma automatizada, sin intervenci贸n directa de una persona funcionaria.

En un mundo digital, la Inspecci贸n de Trabajo tambi茅n debe integrar estas herramientas pero los efectos sobre trabajadores y empresas van a ser notables por lo que queda la duda de si esta incorporaci贸n no deber铆a haber cobrado m谩s protagonismo y haber estado dotada de una regulaci贸n m谩s completa e integral. Una regulaci贸n global de la Administraci贸n Laboral en la era digital o, m谩s espec铆fica, de la Inspecci贸n de Trabajo en este nuevo escenario hubiera sido, probablemente, un inicio m谩s brillante. Esta norma aislada y referida exclusivamente al r茅gimen sancionador env铆a la se帽al de que el recurso al Big data sirve, solo, para iniciar la era de las sanciones automatizadas en masa.

Una norma, en fin, que aparece emboscada en el disperso conjunto de disposiciones que incorpora el RDL 2/2021. Como hace a帽os ocurr铆a con las Leyes de Acompa帽amiento, esta era de los Reales Decretos Leyes los est谩 convirtiendo, tambi茅n, en聽normas 鈥溍砿nibus鈥, 鈥渆scoba鈥, 鈥渟aco鈥, 鈥渃ocktail鈥, 鈥渃aj贸n de sastre鈥 o 鈥渕osaico鈥. El铆jase el calificativo que cada uno prefiera, pero con cualquiera de ellos se proyecta una idea com煤n: el debilitamiento del siempre fr谩gil principio de seguridad jur铆dica (art. 9.3 CE). Y es que el inter茅s por una correcta t茅cnica legislativa no es una mera cuesti贸n de forma sino que responde a una sincera y leg铆tima inquietud, amparada incluso, en profundas razones constitucionales.

Pablo Gimeno D铆az de Atauripablogimeno

1 comentario en 芦El RDL 2/2021, de 26 de enero: nueva entrega de la pr贸rroga de los ERTE y el aterrizaje del Big Data en la ITSS禄

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