Es cierto que la pandemia aceleró no solo la implantación del teletrabajo en nuestro país sino también su regulación ya que el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, vino a cubrir numerosos vacíos que tenía el marco normativo anterior. Ahora bien, dicha normativa fija reglas distintas en función de la modalidad de teletrabajo de que se trate. En realidad, se dirige principalmente al teletrabajo denominado regular (el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo) e independiente de la pandemia, si bien introduce alguna medida para el teletrabajo vinculado a la Covid-19.
En concreto, sobre el teletrabajo implantado excepcionalmente como consecuencia de la Covid-19, y mientras perdure, indica el Real Decreto-ley 28/2020 que se aplica la normativa laboral ordinaria. Esto significa que no es de aplicación la regulación nueva en materia de teletrabajo, si bien, se añade que, en todo caso, las empresas están obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario. En su caso, la negociación colectiva debe establecer la forma de compensación de los gastos derivados para el trabajador (Disposición Transitoria 3ª Real Decreto-ley 28/2020). El fundamento de esta diferencia de trato es que la pandemia es una circunstancia excepcional y que dejaremos atrás en un futuro, pero no hay que olvidar que un número significativo de teletrabajadores comenzaron esta modalidad de teletrabajo en 2020 y sus condiciones de trabajo y garantías siguen pendiendo de la existencia de un convenio colectivo de aplicación.
Respecto del teletrabajo regular y no relacionado con la pandemia, desde la entrada en vigor de esta normativa (13 de octubre de 2020), las empresas han dispuesto de tres meses para formalizar, modificar o adaptar el acuerdo de trabajo a distancia, salvo que tuvieran convenio sobre esta materia, en cuyo caso, el plazo es de un año desde su publicación en el BOE. Precisamente, como el plazo de tres meses ha concluido hace algunos días, conviene recordar que no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia o hacerlo de forma incompleta supone una infracción administrativa grave para las empresas (artículo 7.1 LISOS).
Pero, veamos por qué es tan importante el acuerdo de trabajo a distancia que negocia la empresa y el trabajador, así como los convenios colectivos en los que intervienen los representantes de los trabajadores.
En materia de equipos de trabajo y gastos, el Real Decreto-Ley 28/2020 si bien fija la obligación del empresario de dotar y mantener todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, no ofrece una lista sobre los mismos, indicando que esta obligación es de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo de trabajo a distancia y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio colectivo. En el acuerdo mencionado se debe clarificar el inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos. A su vez, se deben enumerar los gastos que pueda tener el trabajador por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma. De existir, se corresponderá con la previsión recogida en el convenio colectivo de aplicación.
Además, sigue habiendo dudas que convendría aclarar en relación con las reglas de cotización y tributación de los medios y compensación de gastos (Vid. post de la Profa. Cristina Aragón). En este punto, puede ser interesante seguir el ejemplo francés que ha establecido que el subsidio a tanto alzado pagado, en su caso, por el empleador para reembolsar gastos al trabajador se considera utilizado de acuerdo con su finalidad y exento de contribuciones y cotizaciones sociales dentro de los límites de los umbrales previstos por la ley (Acuerdo francés en materia de teletrabajo firmado por los agentes sociales de 26 noviembre 2020).
Existe el riesgo de que algunas empresas hayan intentado compensar los gastos que implique el teletrabajo con partidas preexistentes como los tickets comida. En una sentencia judicial que ha afectado a 5.000 trabajadores de una compañía que se dedica a la consultoría y servicios informáticos, se ha concluido que la empresa no está facultada para suprimir unilateralmente los tickets comida mientras dura el estado de alarma y los trabajadores estén teletrabajando (Sentencia de la Audiencia Nacional 9.12.2020, Rº 163/2020). Lo que significa que en función de la fuente de regulación del concepto retributivo (contrato de trabajo o convenio colectivo) la empresa debe seguir los cauces pertinentes si pretende alterarlo y no decidirlo de forma unilateral. En el caso de que se modifique el convenio colectivo aplicable, la regulación que se introduzca debe respetar el principio de igualdad de trabajo entre trabajador presencial y teletrabajador previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley 28/2020. Al respecto, conviene llamar la atención sobre algunas cláusulas identificadas en la negociación colectiva como, por ejemplo, el artículo 45 del Convenio Colectivo de Lyntia Networks, SAU., para los centros de trabajo de Madrid y A Coruña, BOE 23 de noviembre de 2020, nº 307 que indica: “Con carácter general, el personal con régimen de jornada partida, que interrumpa al mediodía su jornada entre el tiempo mínimo y máximo establecido, tendrá derecho a percibir el vale comida cuyo importe será la cantidad establecida fiscalmente como cantidad exenta de tributación. El vale comida se devengará por día efectivo de trabajo en jornada partida y no se recibe en vacaciones ni en las gratificaciones extraordinarias. Dicho vale comida es incompatible con cualquier otro tipo de compensación o dieta por comida que se perciba. El vale de comida no se abonará los días que el personal efectúe teletrabajo”. Como se observa, se excluye del vale los días de teletrabajo pero no queda clara la razón de tal diferencia de trato que, en todo caso, debe estar justificada y no ser una medida arbitraria.
También el acuerdo de trabajo a distancia debe especificar el horario del trabajador y dentro de él, en su caso, las reglas de disponibilidad. Tiempo de trabajo que se relaciona directamente con la seguridad y salud del teletrabajador y con su derecho a la desconexión digital. Siguiendo la definición recogida en el Diccionario de la RAE, desconectar es interrumpir el enlace entre aparatos y personas, para que cese el flujo existente entre ellos. Es decir, que el trabajador a distancia interrumpiría su actividad laboral poniendo en modo “off” el dispositivo electrónico que utiliza y/o el medio de comunicación profesional con la empresa y sus compañeros de trabajo. Conviene recordar que la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto-ley 28/2020, expresa en su apartado 2º que: “Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular (…) las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión”, poniendo de manifiesto que este derecho no es absoluto y que cabe la “re-conexión” extraordinaria.
Del análisis de los convenios colectivos aprobados queda patente que el nudo gordiano es la “re-conexión” extraordinaria del trabajador ya que está presente en la negociación colectiva de empresa y sector y su aplicación no resulta clara a efectos del conocimiento y defensa del trabajador. Una muestra de ello es el artículo 44 del Convenio colectivo del Grupo Selecta (AB Servicios Selecta España, SLU, Acorn Spain 1, SL y Servecave, SL) cuando establece que: “Los trabajadores no estarán obligados a dar respuesta a los correos electrónicos de la Empresa fuera de su jornada laboral, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales ligadas a necesidades de prestación de servicio a clientes”.
También es especialmente relevante en el acuerdo de trabajo a distancia cuáles son los medios de control empresarial de la actividad. Al respecto, es preciso recordar que si se implementa un medio para controlar la actividad del empleado y controlar el tiempo de trabajo, debe estar justificado por la naturaleza de la tarea a realizar y ser proporcional al objetivo perseguido, y el empleado debe estar informado conforme a los derechos fundamentales de intimidad y protección de datos (artículo 18 de la CE).
Como se ha podido comprobar, el acuerdo de trabajo a distancia pero sobre todo el convenio colectivo es un instrumento clave para reducir la litigiosidad y establecer seguridad jurídica para empresas y trabajadores. En este sentido, se aconsejan cláusulas convencionales que sean claras y clarifiquen aquellos aspectos que no están desarrollados o que generen dudas en la norma mencionada. Desde esta perspectiva, se debería huir de cláusulas programáticas que se limiten a fijar obligaciones futuras cuya aplicación y control resulta harto complicada. Algunos ejemplos recientes se han detectado en la negociación colectiva. Tal es el caso del artículo 43 del Convenio Colectivo de las Industrias del aceite y sus derivados para la Provincia de Córdoba (BO. Córdoba 11 enero 2021, núm. 5) cuando estipula: “Regulación del teletrabajo: Será de aplicación el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de Septiembre, de trabajo a distancia. En la empresa o empresas deberán articularse los medios necesarios para el adecuado ejercicio y respecto de los derechos establecidos en los artículos 87 a 91 de la LOPD y en la normativa que la desarrolla o sustituya”. Igualmente, tampoco son muy útiles aquellas cláusulas que se limitan a reiterar la regulación existente como, por ejemplo, la Disposición transitoria 2ª del Acuerdo de modificación del VI Convenio colectivo estatal del ciclo integral del agua (BOE 21 enero 2021, núm. 18). Ejemplos más interesantes son el Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (BOE 3 diciembre 2020, núm. 316) que establece un marco detallado para lo acuerdos de trabajo a distancia, lo que podría contribuir a un teletrabajo productivo y valorado por los trabajadores.
