Ello plantea dos problemas interpretativos. El primero es el de su calificación del despido, a la vista de la prohibición establecida por el art. 2 RDL 9/2020: ¿su vulneración conduce a la improcedencia o a la nulidad? En cuanto al segundo, se relaciona con los efectos sobre las ayudas que las empresas hayan recibido por recurrir a medidas de regulación temporal de empleo en caso de incumplimiento del “compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”. Se discute si la disp. adic. 6ª RDL 8/2020 impone solo el reintegro de las correspondientes a los trabajadores despedidos o el de todas las de los que atravesaron por la regulación temporal de empleo.

El primero de estos preceptos, cuya vigencia alcanza, por ahora, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 6 RDL 30/2020), ya ha dado lugar a pronunciamientos discrepantes, tanto en el ámbito de los Juzgados de lo Social como en el de los Tribunales Superiores de Justicia. Antes del verano se habían pronunciado los JJSS núms. 3 de Sabadell (sentencia 93/2020) y 29 Barcelona (sentencia 180/2020) considerando que la nulidad del despido es la consecuencia que procede ante la vulneración de la prohibición de despido del art. 2 RDL 9/2020. Por el contrario, el JS núm. 26 de Barcelona ha entendido que corresponde la declaración de improcedencia: sentencias de 10 de julio de 2020 y 170/2020, de 31 julio –aunque esta última ha protagonizado un ejercicio de interpretación creativa en relación con la determinación de la cuantía de la indemnización aplicable–. Más recientemente, la STSJ Asturias 18/2020, 26 octubre (proc. 27/2020), parece alinearse en la primera de estas líneas interpretativas: ha declarado la nulidad de un despido colectivo, entre otras razones, por fundamentarse en razones vinculadas a la crisis sanitaria.

Seguramente, en las próximas semanas se producirán nuevos episodios en los que podrá visualizarse de nuevo esta discrepancia. No en vano puede encontrarse también en los comentarios de otros blogueros: así, por ejemplo, mientras Eduardo Rojo se ha inclinado por la primera, Ignasi Beltran se ha manifestado en sentido diferente. Habrá que aguardar un período algo más largo para tener una respuesta definitiva a esta cuestión que, en mi opinión, debería excluir la aplicación de la nulidad del despido en estos casos. En efecto, sabemos que, en el marco de la vigente regulación del despido, la regla general es que las decisiones empresariales antijurídicas se sancionan con la improcedencia mientras que la nulidad aparece como una consecuencia excepcional que solo procede en los casos en los que la ley la establezca expresamente. Y no se acaba de ver cuál ha de ser la razón que imponga revisar este criterio en los despidos relacionados con la COVID-19, sobre todo si tenemos en cuenta que, con independencia de que pueda ser razonable de aplicar categoría general del fraude cuando el despido disciplinario se utilice para orillar la prohibición del art. 2 RDL 9/2020, el campo natural de actuación de este precepto es el de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sean individuales o colectivos, y por fuerza mayor. En este terreno, y mientras la norma vigente no sea modificada, el carácter excepcional de la declaración de nulidad se encuentra expresamente incorporado en el art. 124.11 LRJS. Recuérdese, en este sentido, que solo existe una diferencia entre el precepto que fue aprobado en la reforma de 2012 y la modificación que se introdujo en 2013: la incorporación del término “únicamente” con el objeto de delimitar de forma cerrada los casos en los que procede la declaración de nulidad. En este contexto, y a falta de otra manifestación legislativa en sentido contrario, hay que entender que la nulidad no es la sanción adecuada a la vulneración de la prohibición de despedir mientras dure la crisis sanitaria.

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Por lo que se refiere, en segundo lugar, a las consecuencias del incumplimiento de la “salvaguarda del empleo” a la que se refiere la disp. adic. 6ª RDL 8/2020 se mueven en un terreno completamente distinto al de la calificación del despido. Es interesante remarcarlo porque la ya citada STSJ Asturias 18/2020, 26 octubre (proc. 27/2020), al citar este último precepto junto con el anterior, parece apuntar en sentido contrario. Sin embargo, siendo cierto que ambos se mueven en la misma línea, la de evitar que la crisis sanitaria se concrete en despidos por causas económicas o de fuerza mayor, lo hacen utilizando dos técnicas bien diferentes: mientras el art. 2 RDL 9/2020 se mueve en el terreno de la calificación de la decisión extintiva empresarial, la garantía del compromiso empresarial de mantener el empleo lo hace en el terreno recaudatorio. Este carácter complementario permitirá, a mi juicio, que, en el momento en que se levante la prohibición de despedir –lo que ocurrirá, si nada cambia, el 31 de enero– puedan coexistir despidos colectivos justificados e individuales procedentes con la aparición de obligaciones de reintegro de la parte exonerada de la cotización.

En todo caso, la cuestión fundamental que plantea la aplicación de la “salvaguarda del empleo” es precisamente el alcance de esta obligación de reintegro, si afecta solo a la de las cuotas exoneradas por el trabajador despedido mientras aquella se encuentre vigente, o si, por el contrario, se extiende a la totalidad de las que lo fueron durante el período de la suspensión contractual o reducción de jornada, con independencia de que los trabajadores afectados hayan sido o no despedidos. Recientemente, se ha divulgado en las redes sociales una Nota Informativa sobre la devolución de cotizaciones exoneradas debida al no cumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo previsto en la DA 6ª del Real Decreto Ley 8/2020, en la que la Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social se estaría haciendo eco de los resultados de la consulta que habría elevado al respecto a la Dirección General de Trabajo.

El acceso al contenido de esta Nota Informativa me suscita tres rápidas reflexiones. La primera se relaciona con las dificultades para determinar su autenticidad, pues al momento de escribir estas líneas nada se refleja en la web de la ITSS. Todos sospechamos que efectivamente existe y recoge el criterio que será sostenido por la Administración laboral; pero, si así fuera, estaríamos de nuevo en presencia de un ejercicio de falta de transparencia, que resulta discutible a la vista de la normativa aplicable en este terreno (art. 7 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno). Cabe recordar en este terreno que esta normativa establece procedimientos para garantizarla que quizá deberían ser utilizados por los interesados para forzar la suficiente previsibilidad de las actuaciones administrativas.

En cuanto a la segunda, creo que la interpretación sostenida en la Nota Informativa es la más adecuada a la literalidad de la disp. adic. 6ª RDL 8/2020, como se ha señalado desde el principio por los comentaristas (véase el análisis de Jesús Mercader en este mismo blog). Además de la expresa alusión a la “totalidad” que se contiene en el apartado 5, apuntan en tal sentido la forma en que se computa el plazo de los seis meses, de forma colectiva según el apartado 1 y el modo en que se configura el incumplimiento del compromiso –que aparece literalmente “si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes”–.

Que la consecuencia puede ser desproporcionada no admite lugar a dudas y sospecho que el debate futuro se moverá en esta línea, contraponiendo el juego del principio de proporcionalidad con la interpretación utilizada en este terreno por la Nota Informativa. Pero no es este el único problema que plantean las previsiones de la disp. adic. 6ª RDL 8/2020 en un escenario en el que la duración de la crisis puede hacer insostenible la situación de las empresas. En este tercer plano de reflexión, destaca la notable inseguridad jurídica que incorpora su aplicación. No se olvide, de un lado, que impone a la autoridad administrativa la valoración de “las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”. Aunque nacida con una específica concreción en relación con la producción cultural (cfr. disp. adic. 14ª RDL 11/2020), el carácter abierto de la previsión del apartado 3 disp. adic. 6ª RDL 8/2020 permite augurar una tormentosa lucha ante los tribunales del orden contencioso. Y lo mismo cabe decir, de otro lado, de la necesidad de valorar el “riesgo de concurso de acreedores” al que se refiere el apartado 4. Este último aspecto puede constituir, por lo demás, un incentivo a la desaparición de la empresa como medio de conjurar los riesgos derivados de la disposición que nos ocupa.

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Queda poco tiempo para el 31 de enero de 2021, fecha límite de la vigencia de las medidas excepcionales relacionadas con la COVID-19 de acuerdo con las previsiones del RDL 30/2020. Seguramente se abrirá un nuevo proceso de concertación que acaso, ojalá, sea el último sobre este tema. Podría ser un buen momento para revisar la configuración de la “salvaguarda de empleo” y evitar los problemas que su aplicación augura en el futuro inmediato.