Entrada elaborada por Emilio de Castro Marín. Doctor en Derecho. Abogado en ejercicio por el ICAM. Profesor Asociado Derecho del Trabajo (UCM y C.U. Cardenal Cisneros)
En el convulso escenario tras la irrupción de la pandemia del COVID-19, con el consiguiente tsunami provocado en la esfera de las relaciones laborales, el Gobierno de la Nación optó por el establecimiento de un pretendido “escudo social” (Baylos Grau), basado esencialmente en una estrategia de mantenimiento del empleo mediante la potenciación y flexibilización de determinadas instituciones, ERTEs, recurriendo para ello a la técnica de la legislación de urgencia en un incesante ir y venir de disposiciones legislativas sin parangón en nuestra reciente historia.
En este contexto normativo, presidido en buena parte por importantes dosis de ambigüedad, más allá, para algún autorizado sector “cúmulo de vicios jurídicos” (Molina Navarrete), la inseguridad jurídica resulta manifiesta, circunstancia esta agravada cuando tenemos en cuenta el hecho de que la legislación de urgencia convive con la normativa “ordinaria” (Agustí Maragall). Ejemplo ilustrativo de lo que referimos, las importantes dudas y divergencias interpretativas en relación, entre otras, con la previsión contenida en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, a propósito de la limitación de las extinciones contractuales y despidos por causas derivadas del COVID-19, o en relación a las consecuencias del incumplimiento de lo prevenido en la DA 6ª del Real Decreto Ley 8/2020, en relación con el compromiso mantenimiento del empleo tras ERTEs.
Como hemos tenido oportunidad de señalar en otro lugar (Diario La Ley nº 9694, Sección Doctrina, 11 de septiembre 2020), la realidad es que no resulta posible concluir que, tras la promulgación de la legislación de urgencia, exista en España una prohibición para despedir. Y ello por mucho que la propia Ministra responsable del ramo aludiera en declaraciones a la existencia de dicha cláusula, ahondando con ello más si cabe en la confusión e inseguridad jurídica en una criticable divergencia entre la mens legis y la mens legislatoris.
Ahora bien, sentado lo anterior, existen a nuestro juicio suficientes argumentos para mantener que, en el actual contexto social y económico derivado de la pandemia, es posible defender la nulidad de determinadas extinciones contractuales tras la promulgación de la legislación de urgencia. Nos referimos a los despidos sin causa, tradicionalmente catalogados como despidos “fraudulentos”.
Somos conscientes de que partimos de la existencia de una consolidada jurisprudencia en el seno del Tribunal Supremo elaborada a partir de la promulgación de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 en la que se concluye a favor de la improcedencia en este tipo de extinciones contractuales, al residirse todo el debate en el plano de los efectos de los despidos y en la inexistencia del fraude de ley como motivo de nulidad tasado en la norma procesal (entre otras muchas, desde la STS de 2 de noviembre de 1993, en recurso 3669/1992, a la STS de 5 de mayo de 2015, en recurso 2659/2013). Ahora bien, dicho esto, creemos que existen argumentos de peso para sostener otra conclusión al menos en el escenario de los despidos sin causa tras la promulgación de la legislación de urgencia derivada de la pandemia, en el entendimiento de que tan restrictiva interpretación se desenvuelve en un contexto social, económico y, sobre todo, normativo, que nada tiene que ver con el actual.
Así, en primer término, y refiriéndonos a la aplicación de la figura del artículo 6.4 del Código Civil, si acudimos a la lectura de la exposición de motivos del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, (pág. 25858 del BOE nº 73 de 18 de marzo), en la misma se señala expresamente que las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción de la jornada (ERTEs) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. Así, de manera expresa se alude en la norma a que se “priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos”, en concreto, a través de las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de la actividad para “evitar” despidos, (Capítulo II, artículos 22 a 27 del citado cuerpo legal).
Siendo así, en este escenario de indiscutible preferencia del legislador por las medidas de flexibilidad interna frente a los despidos, con importantes beneficios para las empresas en materia de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social en aras al mantenimiento del puesto de trabajo entre otras medidas, la “priorización” en la norma a favor de la estabilidad en el empleo entendemos que se constituye en inexcusable canon de interpretación de la norma tras la opción legislativa, permitiendo al intérprete superar la rigorista lectura que venía residenciando el debate en exclusiva en la ausencia de previsión legal del fraude de ley en la norma procesal como motivo tasado de nulidad. No estamos propugnando que tras la promulgación del Real Decreto Ley 8/2020 existiera en la norma una obligatoriedad para las empresas de tramitación de los ERTEs siempre y en todo caso, a modo del despido como ultima ratio; lo que defendemos es que, existiendo esta “priorización” a favor de las suspensiones y reducciones temporales de jornada, el debate con respecto a los efectos de los despidos sin causa en aplicación del artículo 6.4 del Código Civil queda claramente condicionado por esta opción legislativa. Insistimos, exclusivamente, en lo que concierne a los despidos “fraudulentos”. De ahí que, toda vez que el modelo no opta por el despido como prohibición, la aplicación del artículo 6.3 del Código Civil resulte a nuestro juicio probablemente más complicada de encajar.
En este sentido, y volviendo al artículo 6.4 del Código Civil, pretender mantener una lectura prescindiendo total y absolutamente de una siquiera mínima ponderación de la legislación de emergencia, recurriendo para ello al “cómodo” expediente de la aplicación de la tradicional exégesis de la figura elaborada en otro contexto jurídico y social absolutamente diferente, creemos que sinceramente no responde a la realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas, infringiendo con ello el mandato contenido en el artículo 3 del Código Civil.
En segundo término, y abundando de nuevo en la necesidad de tener en cuenta el nuevo contexto normativo, a nuestro juicio debería recobrar todo su protagonismo aquélla interpretación elaborada en el seno del Alto Tribunal en la que, en cuanto figura excepcional y extrema, se exigía para la declaración de la nulidad del despido fraudulento una dosis de arbitrariedad especialmente intensa, buscando inadecuado amparo en normas que autorizan el despido causal para lograr un resultado contrario al del ordenamiento jurídico, en este caso, la estabilidad en el empleo “priorizada” en la normativa de urgencia.
En este sentido, abogamos por la aplicación, al menos en este momento histórico y social, de la interpretación jurisprudencial en lo que se denominó como “etapa de demostración cumplida”, toda vez que la arbitrariedad en los supuestos de despidos sin causa ex COVID en lugar de aplicación de la normativa a favor de la flexibilidad interna tras la entrada en vigor de la normativa de urgencia no encuentra discusión (por todas, SSTS de 13 de junio de 1990 o de 4 de febrero de 1991).
A mayor abundamiento, en tercer lugar, la ausencia de previsión normativa del fraude de ley entre los motivos de nulidad tasada en la norma procesal no ha sido obstáculo para que, en determinado contexto, el Alto Tribunal se haya pronunciado a favor de la declaración de nulidad a propósito de determinadas extinciones contractuales, concluyendo expresamente que el vacío legal en la norma procesal debía de suplirse con la previsión contenida en el artículo 6.4 del Código Civil (por todas, STS de 17 de febrero de 2014, recurso de casación 142/2013, F.J 4ª). Cierto es que en esos supuestos el Tribunal se estaba refiriendo a extinciones colectivas, aludiendo expresamente a que no resultaba de aplicación la doctrina del despido sin causa individual. No obstante, y desde una perspectiva estrictamente jurídica, el argumento resulta a nuestro juicio mutatis mutandis plenamente trasladable al supuesto de los despidos individuales sin causa en el contexto de la normativa de urgencia ex COVID. Lectura ésta que, por otra parte, resultaría a nuestro juicio la única conforme desde la perspectiva del necesario acomodo tanto a la normativa constitucional, art. 35 CE, como a la internacional, artículo 4 del Convenio 158 de la OIT.
En cuarto término, y trascendiendo ya del plano de los efectos de los despidos, la ausencia de tipificación en la norma procesal del fraude de ley como motivo específico y tasado de nulidad no resulta a nuestro juicio obstáculo insalvable para excluir esta declaración cuando comprobamos que el negocio jurídico en que consiste toda decisión extintiva adolece de causa, con el consiguiente efecto. En estos términos, en la fase sustantiva del negocio jurídico en que cosiste todo despido, la legitimación de la decisión extintiva queda a nuestro juicio condicionada por la existencia en todo caso de causa, debiendo declararse nula y sin efectos toda decisión extintiva que no cumpla con este presupuesto inexcusable sin necesidad de recurrir al plano de los efectos en la posterior fase procesal.
En este debate, no resulta cuestionable que la causalidad de la extinción extintiva forma parte del contenido esencial del artículo 35 CE en su vertiente individual, circunstancia ésta que se ha encargado de afirmar nuestro máximo intérprete constitucional (por todas, STC 22/1981). Siendo así, la priorización a favor de las medidas de flexibilidad interna en las sucesivas normas de urgencia, unida a la expresa previsión legal a favor del carácter injustificado de las extinciones contractuales y despidos aún existiendo causas objetivas, nos lleva a interpretar que, en el contexto del COVID-19, la función económico-social del negocio jurídico en que consiste toda decisión extintiva no se cumple en el escenario de los despidos sin causa, lo que irremediablemente conllevaría a la declaración de su nulidad. Insistimos en que una cuestión es la causa del negocio jurídico extintivo desde el plano sustantivo, y otra muy diferente la de las causas justas o no desde el plano procesal, esto es, justificadas o injustificadas. Tratamos de ilustrar nuestra lectura con un ejemplo para un mejor entendimiento de la cuestión.
Si en un hipotético escenario, los negociadores de un convenio colectivo hubieran optado por tipificar como un supuesto de falta muy grave, sancionable con el despido disciplinario, las ausencias injustificadas al puesto trabajo durante cinco o más días consecutivos, la imposición de un despido disciplinario por unas ausencias durante cuatro días consecutivos adolecería de justa causa desde la perspectiva de los efectos de la decisión extintiva, esto es, desde el plano procesal. La decisión extintiva resultaría injustificada. Dicho esto, no resulta discutible que esa decisión extintiva, el negocio jurídico en que consiste la misma, ostentaría en todo caso naturaleza causal. Ahora bien, y siguiendo con este hipotético escenario en el ejemplo propuesto, no podríamos decir lo mismo de una decisión extintiva que hubiera sido tomada por un empresario sin que el trabajador se hubiera ausentado injustificadamente de su puesto de trabajo ni siquiera un día. En este segundo supuesto, la decisión extintiva seguiría adoleciendo de causa justa desde el plano procesal de los efectos pero, a diferencia del primer supuesto, en un primer estadio, también el negocio jurídico extintivo adolecería de la preceptiva causa. Y, en este debate, debemos partir de la afirmación en el sentido de que, en nuestro ordenamiento interno, y como no podía ser de otro modo conforme a las exigencias constitucionales e internacionales, artículos 35 de la CE y artículo 4 del Convenio 158 de la OIT, la causa tiene atribuida una naturaleza que excede y trasciende de lo meramente formal, desde la simple perspectiva de que el negocio jurídico extintivo no es un negocio jurídico acausal.
Por último, y para terminar con esta breve reflexión, la declaración de la nulidad de la decisión extintiva al amparo de la normativa de urgencia en el exclusivo escenario de los despidos sin causa, resulta ser a nuestro juicio la única lectura lógica e integrada de la norma que puede cohonestarse de manera mínimamente razonable con la previsión contenida en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020. En estos términos, no resulta en absoluto razonable, menos aún proporcionado, “sancionar” al empresario cumplidor, aquél en el que se actualizan las causas para los despidos relacionadas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, con la misma consecuencia de la improcedencia del despido que en el supuesto del empresario “incumplidor”, esto es, aquél que ha prescindido total y absolutamente de los mecanismos legales al efecto con evidentes dosis de antijuridicidad.
Por todas estas razones, entendemos que existen motivos suficientes para, al amparo de la normativa promulgada en el contexto de la pandemia interpretada en su conjunto, declarar la nulidad de los despidos sin causa, no así en el escenario de las extinciones relacionadas con los motivos referidos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020.
