Reflexiones sobre la regulación de la prevención de riesgos en el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia

Reflexiones sobre la regulación de la prevención de riesgos en el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia

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El teletrabajo lleva décadas planteando múltiples conflictos en el terreno laboral, relacionados fundamentalmente con los problemas relativos a las nuevas tecnologías, pero también referidos al hecho de que cualquier trabajo a distancia conlleva una serie de particularidades, en lo que a condiciones de trabajo se refiere, que debían ser abordadas seriamente por nuestra normativa laboral tarde o temprano. Hasta ahora, el teletrabajo o el trabajo a distancia se había regulado muy tímidamente, pero la pandemia lo ha colocado en el front row de las reformas de urgencia, particularmente en lo que a prevención de riesgos laborales se refiere. Ciertamente, avances como la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales han coadyuvado a que una nueva regulación del trabajo a distancia acometiera al fin estos aspectos con naturalidad. Pero hemos de concluir que nuevamente la respuesta del legislador, materializada en el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, ha resultado insatisfactoria ante las numerosas cuestiones que plantea un teletrabajo en auge y en expansión, y que ya empieza a afectar a un número considerable de trabajadores. Y si, como se desprende de tanta reproducción literal de preceptos ya existentes en el ordenamiento jurídico laboral, en realidad casi bastaba con adaptar al teletrabajo la normativa actual ¿para qué tanta parafernalia con una nueva ley del teletrabajo? Pero vayamos por partes.
Ha de reconocerse que algunos de los problemas clásicos del teletrabajo tienen que ver directamente con un deterioro en las condiciones de trabajo y de salud de los trabajadores, derivado, por ejemplo, del solapamiento de la vida privada y la vida laboral, del aislamiento del trabajador respecto a los compañeros, del intento de abaratamiento de los costes laborales por las empresas, de la adicción al trabajo o de la carga mental que particularmente puede derivarse de la falta de separación clara entre jornada laboral y no laboral, etc. Y, en concreto, entre las alteraciones de la salud más comunes debidas al uso de los equipos informáticos y de telecomunicaciones, caben citar problemas ergonómicos (cansancio, contracturas musculares, dolor o temblores localizados en cuello, espalda, brazos y manos); alteraciones psicosomáticas (mareos, dolor de cabeza, trastornos digestivos, modificación del sueño); alteraciones psíquicas (estrés, irritabilidad, depresión, alteraciones de memoria, vértigo, dificultades de concentración); cansancio visual y aparición de patologías oftalmológicas, derivadas fundamentalmente del uso de pantallas de visualización.
Para contrarrestar estos problemas, ya vienen previéndose una serie de medidas, propuestas por los expertos en prevención de riesgos laborales e incluidas en la normativa técnica: diseño ergonómico del puesto de trabajo (asiento, mesa, teclado, pantallas, etc.), un ambiente de trabajo adecuado (temperatura, iluminación, etc.), organizar la actividad diaria (disponibilidad horaria, supervisión de los trabajos, pautas necesarias de descanso, tiempo de exposición a la pantalla, etc.), formación en higiene postural y uso de pantallas, fomento de videoconferencias para evitar el aislamiento, etc. De manera especial, el RD 488/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización, ya recoge una serie de obligaciones concretas, en desarrollo de la LPRL, sobre tiempos máximos de exposición, controles médicos, medidas de protección, etc. Y particularmente, en relación con los riesgos de carácter psicosocial, el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST) ha elaborado una serie de recomendaciones dirigidas a los empleadores sobre la organización del trabajo a distancia en tiempo de pandemia por COVID-19, para la comunicación e información de los trabajadores y para mantener su salud psicosocial (https://www.insst.es/documentacion/catalogo-de-publicaciones/riesgos-psicosociales-y-trabajo-a-distancia-por-covid-19.-recomendaciones-para-el-empleado).
Hasta el momento, la regulación más destacada procedía del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, de 16 de julio de 2002 (AMET), rubricado por CES, UNICE/UEAPME y CEEP, así como de lo que consideraran, en cada caso, los convenios colectivos que hubieran incorporado sus orientaciones a través de la negociación. El apartado 8 del Acuerdo Marco ya avanzaba que el empresario es responsable de la protección de la salud y de la seguridad profesionales del teletrabajador, que debía informar al teletrabajador de la política de la empresa en materia de salud y seguridad en el trabajo, en especial sobre las exigencias relativas a las pantallas de datos, y el teletrabajador aplicar correctamente estas políticas de seguridad. Y, por poner algún ejemplo, convenios como el XIX Convenio colectivo general de la industria química (art.10 bis) añadía que el desarrollo del teletrabajo en el domicilio del trabajador solo será posible cuando dicho espacio resulte adecuado a las exigencias de seguridad y salud en el trabajo -importante matiz, que deja en manos del garante de seguridad el veto sobre el lugar de trabajo-, o que la empresa debe adoptar medidas para prevenir el aislamiento del teletrabajador en relación con los otros trabajadores de la empresa. Ciertamente, dadas las numerosas particularidades que presenta esta forma de trabajo, no previstas por la normativa estatal, la negociación colectiva ha tenido en este tema mucho campo abierto, aunque no muy bien aprovechado.
Como es lógico, todos los trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación de la LPRL ya estaban protegidos por las disposiciones previstas en la normativa de prevención. El teletrabajo no implica una minoración de las garantías y derechos del trabajador: derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (art. 14 LPRL), consulta y participación del trabajador en la adopción de medidas de protección (art. 18 LPRL), deber de formación del trabajador (art. 19 LPRL), etc. Sí que es cierto que algunos derechos han precisado de los correspondientes ajustes. En materia de formación preventiva o vigilancia de la salud, por ejemplo, dichos trabajadores estarían obligados a desplazarse desde su lugar de trabajo habitual a la sede física de la empresa o a cualquier otro centro (formativo o sanitario), para poder garantizarles esos derechos. Pero, sobre todo, nos enfrentamos a cuál puede ser la forma en que la empresa realice una evaluación de riesgos del puesto de trabajo, adopte las medidas y controle su cumplimiento, cuando dicho lugar de trabajo es el propio domicilio del trabajador, protegido por el art.18.2 CE. 
Sobre todo esto, el flamante RDLey 28/2020 no solo aporta poca cosa, sino que, en algún punto, incluso llega a confundir. Para empezar, el art.15 reproduce literalmente el derogado apartado 4 del art.13 ET: Las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo. Nada nuevo bajo el sol. Y el otro precepto referido a la materia es el art.16, que solo trata de la Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva. Aunque debe admitirse que es el aspecto más peliagudo de la cuestión.
Durante el confinamiento, según el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entendió cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora. Aunque, siendo conocido que los principales problemas que se pueden presentar para la seguridad y salud en una situación de teletrabajo están relacionados con los trastornos musculoesqueléticos, la fatiga visual, el estrés, los organizacionales y los derivados de la transformación de una parte de la vivienda en lugar de trabajo, ya apuntaba la necesidad de adoptar una serie de medidas preventivas básicas y prioritarias sobre estos aspectos, para garantizar la seguridad y salud de los empleados. 
Ha de destacarse cuán abrupta fue aquella nueva situación, en la que la pandemia del COVID-19 puso obligatoriamente a trabajar a distancia a un número sin precedentes de personas, usando TICs para hacer su trabajo fuera de sus lugares habituales por primera vez, o por primera vez a tiempo completo. Pero a fecha de 22 de septiembre de 2020, después de meses elaborando borradores, todo lo que ha podido aportarse es lo siguiente:
La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada. Básicamente, se incorpora a una ley cuáles son los principales riesgos específicos de esta modalidad de trabajo, destacando en particular una serie de derechos ya regulados recientemente. 
La evaluación de riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia. Se limita el deber empresarial a la zona de trabajo, no siendo responsable la empresa de la seguridad de otras estancias como el baño, comedor o cocina (de las que sí sería responsable si hablásemos de un centro de trabajo tradicional). Se trata de un planteamiento deducible del respeto al derecho a la intimidad de la persona trabajadora en lo que pueda referirse a su esfera privada y a su domicilio particular.
La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso. A pesar de que extrañe alguna expresión, no se hace sino reproducir básicamente el art.5.2 del Reglamento de Servicios de Prevención (RSP). Ya no se limita a una autoevaluación de la persona trabajadora, pues probablemente no sea la metodología que más confianza dé, pero no se trata sino de una síntesis de lo que debe ser una evaluación de riesgos según el RSP. Serán los responsables en prevención de las empresas los que deban determinar, por tanto, dicha metodología. 
Cuando la obtención de dicha información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo al que se refiere el artículo 7, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención. La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física. Como en el AMET, este acceso está sometido a previa notificación y consentimiento previo. Pero a diferencia del AMET, la cuestión del acceso al domicilio se plantea a propósito de la evaluación de riesgos, no de la verificación del cumplimiento de las medidas por el teletrabajador que debe aplicar correctamente las políticas de seguridad de la empresa. Sobre la posibilidad de verificación no se dice nada. Habría que remitirse al art.22 RDLey 28/2020, nueva reproducción literal de lo ya establecido en el art.20.3 ET, según el cual, la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad.
– Del mismo modo que ocurriría si no estuviese justificada tampoco la visita, de no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención. No significa esto una suerte de desresponsabilización empresarial, sino tan solo que el empleador responderá en este caso únicamente de aquellos aspectos que queden dentro de su órbita de control (procedimiento de evaluación de riesgos a distancia, puesta a disposición de equipos de trabajo y de protección, formación, vigilancia de la salud, etc.), con base en la información que haya podido recabar. Y no será responsable de aquellas vicisitudes que queden fuera por completo de ese control. Llama la atención, no obstante, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que la LPRL permita reconocimientos médicos obligatorios por razones preventivas, a los que el trabajador no puede negarse sin incurrir en incumplimiento y desobediencia, a pesar de limitar su derecho a una intimidad corporal que cede ante el derecho a la vida e integridad física (de terceros muchas veces, pero también cuando solo es la propia) por sometimiento al principio de protección positiva por parte del Estado (STC 137/1990, de 19 de julio). Sin embargo, ante el derecho a la inviolabilidad del domicilio, las posiciones siguen siendo igual de estrictas que siempre.

  


2 comentarios en «Reflexiones sobre la regulación de la prevención de riesgos en el Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia»

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