Entrada elaborada por Mercedes López Balaguer, Profa. Titular de Universidad, Universitat de València
La nueva regulación del trabajo a distancia ha venido a reafirmar el carácter voluntario para ambas partes del recurso a esta modalidad de prestación del servicio. Y digo a reafirmar porque tanto el AMET de 2002 como el hoy derogado art. 13 ET así lo establecían. Es más, la nueva regulación también impide expresamente que el trabajo a distancia pueda ser impuesto unilateralmente por la empresa a través del procedimiento del art. 41 ET. Y esto también supone la recepción normativa de una prohibición jurisprudencial, dado que así lo concluyó la conocida STS de 11 de abril de 2005, rec. 143/2004, al considerar que “la única vía de trasformación del contrato en teletrabajo a domicilio será el acuerdo con el trabajador; ni la modificación de condiciones a través del artículo 41 ET; ni, el acuerdo colectivo, que se ha de limitar a materias colectivas”.
Así pues, el art. 5 RDL 28/2020 no nos dice nada nuevo cuando reconoce el carácter voluntario del trabajo a distancia y el carácter reversible de la decisión de trabajar a distancia. El acuerdo entre las partes para la transformación del trabajo presencial en teletrabajo será siempre necesario. Por lo tanto, una propuesta de modificación en estos términos, bien a iniciativa del empresario bien a iniciativa del trabajador, solo prosperará si ambas partes deciden que así sea.
Pues bien, yo creo que esta afirmación puede matizarse si tenemos en cuenta lo previsto en el art. 34.8 ET tras la reforma de 2019. Esta regulación ha asumido las previsiones que hoy recoge la Directiva en su art. 3.1.f) la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, que define como fórmulas de trabajo flexible, “la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo”.
De este modo, el art. 34.8 ET incorpora a las posibilidades de adaptación –en principio, de jornada- por conciliación una opción relacionada con la solicitud del cambio de la forma de prestación del servicio –a distancia- como fórmula de conciliación de la vida laboral y familiar. En realidad, esta incorporación a la norma legal de la solicitud de trabajo a distancia por conciliación no resulta extraña en la realidad de nuestras relaciones de trabajo. De hecho, el recurso a la fórmula del trabajo a distancia como medida de conciliación, ya estaba siendo objeto de implementación en la práctica antes de la reforma de 2019 vía convenios colectivos. Lo que ocurre es que el nuevo procedimiento que este precepto regula, por lo que se refiere a la tramitación de la solicitud del trabajador, sí puede plantear dudas en relación precisamente con el principio de voluntariedad empresarial del trabajo a distancia que nos ocupa en esta entrada.
La incorporación de esta fórmula de adaptación comporta el reconocimiento de un derecho de la persona trabajadora a negociar en el plano individual y, en consecuencia, de una obligación empresarial de acreditar los motivos por los que la solicitud, en su caso, puede ser denegada, debiendo hacer propuestas alternativas al requerimiento de la persona trabajadora de modificar la forma de desempeño de la prestación laboral. En este sentido, el nuevo procedimiento que regula el art. 34.8 ET exige que, salvo previsión convencional o acuerdo de empresa que regule los términos de ejercicio del derecho de adaptación por conciliación, la empresa abra un proceso de negociación “con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión”.
Así pues, si nos encontramos ante una solicitud de trabajo a distancia por motivos de conciliación en el ejercicio del derecho individual que contempla el art. 34.8 ET, no podemos considerar que la voluntariedad empresarial juegue en los términos previstos en el art. 5 RDL 28/2020, dado que una negativa injustificada, esto es, la manifestación de la voluntad en contrario de la empresa contravendría lo exigido por el precepto estatutario.
Desde mi punto de vista, la literalidad de la nueva regulación del trabajo a distancia avala esta interpretación. Y es que el art. 5 RDL 28/2020, tras reafirmar el principio de voluntariedad de las partes, añade “todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva”. Esta excepción sin duda alcanza al derecho al trabajo a distancia por conciliación, puesto que este se configura como un derecho que, como es sabido, tiene una dimensión constitucional que implica tanto el derecho a la igualdad y no discriminación como el mandato de protección a la familia y a la infancia (STC 3/2007, de 15 de enero).
No obstante, otra cuestión que cabe apuntar se refiere a si la nueva regulación del trabajo a distancia es aplicable o no al supuesto del trabajo a distancia por conciliación. Podría sostenerse que, dado que nos encontramos en un supuesto especial de ejercicio de un derecho de conciliación, las partes que negocian la adaptación al trabajo a distancia pueden negociar también las condiciones del mismo al margen de la nueva regulación. Sin embargo, creo que no es así por varias razones.
En primer lugar, porque el art. 1 RDL 28/2020 delimita el ámbito de aplicación de la norma, sin excepción, a todas las relaciones de trabajo a distancia en las que la prestación se desarrolle de manera regular -un mínimo del 30% de la jornada en un período de referencia de tres meses-. Por lo tanto, si el ejercicio del trabajo a distancia de la persona trabajadora que concilia implica la regularidad de su desarrollo, la aplicación de las previsiones del RDL 28/2020 no parece discutible. En el caso de que el tiempo acordado del trabajo a distancia por conciliación no implique su desarrollo regular, las dudas sobre cuál será la regulación aplicable son las mismas que en el trabajo a distancia no motivado por necesidades de conciliación -y es que en este punto el vacío normativo es total, dado que el art. 13 ET ya no existe, por lo que la autonomía colectiva o, en su caso, la individual, serán probablemente las protagonistas en la regulación del trabajo a distancia no regular-.
En segundo lugar, porque en la EM de la norma, para justificar la necesidad de la regulación del trabajo a distancia en España, se hace alusión a la insuficiencia de la regulación prevista en el art. 13 ET y se alude expresamente a la fórmula del trabajo a distancia en el ejercicio de un “auténtico derecho de conciliación” como el que contempla el art. 34.8 ET.
Y, finalmente, y creo que es el argumento más importante, porque no resultaría posible asumir en el marco del principio de igualdad y no discriminación entre las personas que trabajan a distancia, que puedan quedar al margen de la nueva regulación las personas que trabajan a distancia por conciliación, teniendo en cuenta que esta nueva regulación busca equilibrar el uso del trabajo a distancia con un marco de derechos que satisfaga esencialmente el principio de igualdad entre trabajadores a distancia y trabajadores que trabajan de manera presencial.
En definitiva, el derecho al trabajo a distancia por motivos de conciliación que regula el art. 34.8 ET tiene un régimen jurídico propio por lo que a la voluntad de las partes se refiere. Ahora bien, una vez acordado, la nueva regulación del trabajo a distancia debe entenderse aplicable si los términos del trabajo a distancia acordados implican su ejercicio regular de acuerdo con lo previsto en el art. 1 RDL 28/2020, debiendo adaptarse, en su caso, a las peculiaridades del trabajo a distancia por conciliación, en lo relativo a la temporalidad de la solicitud vinculada a la causa y a otras condiciones que podrán hacerse constar en el Acuerdo de trabajo a distancia por conciliación.
No obstante, en relación con la aplicación de la nueva regulación en el trabajo a distancia por conciliación hay que hacer un último apunte: ¿queda al margen del RDL 28/2020 el trabajo a distancia que pueda solicitarse en el marco del plan MECUIDA? Si acudimos a la DT3ª RDL 28/2020 se menciona -con bastante poco rigor a mi modo de ver- el trabajo a distancia como medida especial adoptada en el marco de la crisis sanitaria -art. 5 RDL 8/2020- como supuesto en el que no se aplicará la nueva regulación. No obstante, incluso en este caso se recoge expresamente la obligación empresarial de dotación de medios, herramientas y mantenimiento, Por otra parte, la DA3ª RDL 28/2020 prorroga hasta enero la aplicación del MECUIDA, pero no dice nada más. Creo que debería interpretarse por analogía que la nueva regulación del RDL 28/2020 no es aplicable al trabajo a distancia solicitado dentro del plan MECUIDA, pero, en este supuesto extraordinario, cabe entender exigible la obligación empresarial prevista respecto de la dotación de medios, herramientas y mantenimiento.
