entrada elaborada por David Lantarón Barquín, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seg. Social de la Universidad de Cantabria
“Caporalato” es el término italiano que define un fenómeno relevante a nuestros efectos por muchas razones. De entrada, sus víctimas «son personas que se encuentran en una situación de “particular vulnerabilidad” en el plano económico-social: extranjeros, en general irregulares, o desocupados que tienen una necesidad extrema de trabajar» (Giuliani, A., 2015, 18). Además, ha surgido tradicionalmente vinculado al sector primario, no siendo exclusivo del mismo. No es tampoco casualidad que la adscripción a la gleba sea una de las formas internacionalmente reconocidas de servidumbre.
Ámbito éste, primario, junto a otros como la construcción, hostelería o el servicio doméstico, donde se tiende a producir el acceso al empleo de los trabajadores migrantes, que constituyen una fuerza de trabajo vulnerable (Servais, J.M, 2017, 23, 25 y 38). Sectores en los cuales la contención de los abusos tiene un valor estratégico adicional por el eventual efecto tapón sobre la irradiación al resto de la economía, amén de por su intrínseco valor.
Al ser el caporalato una realidad mucho más que italiana, como la reciente situación española, como mero botón de muestra, ha tristemente acreditado (pensamos, que no sólo, en el apartado 74 del “Informe del Relator Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos acerca de su visita a España”) su análisis puede aportar una comprensión de estos abusos y consiguiente aprendizaje de técnicas efectivas para enfrentar los mismos.
El “caporalato” es, en definitiva, un fenómeno que normativamente se conceptuó en Italia como una actividad de intermediación abusiva en la colocación de la mano de obra (art. 18 D.Lg. 276/2003). Cualificada doctrina (Grazia Vivarelli, 2008, epígrafe 1) advierte, no obstante, que se trata de un fenómeno en el cual se integran tanto la actividad primaria constituida por la mera intermediación ilegal (caporalato en sentido estricto) como otras manifestaciones ilícitas que comprenden incluso el uso arbitrario de la violencia alcanzando verdaderas y propias formas de reducción a la esclavitud (caporalato en sentido lato).
Además de este amplio elenco de conductas no ajustadas a Derecho manifiestas en el mismo, tampoco existe, organizativamente hablando, un modelo único de caporalato, “sobre todo en lo que respecta a los mecanismos de reclutamiento y de intermediación de la mano de obra entre caporales y empresa”. Variedad que responde a distintos criterios según los roles del caporal, que puede ser a su vez el empleador e incluso el transportista; el desdoblamiento o no, pudiendo existir un caporal extranjero y otro nacional; el nivel de explotación de los trabajadores hasta llegar a la esclavitud; etc. Habiendo, además, evolucionado el fenómeno, en Italia, desde el sur hacia el norte y desde su presencia en el sector agrícola hacia una diversificación en los sectores (Brambilla, P., 2017, epígrafes 1 y 2).
Más ampliamente, aunque es evidente que esta figura presenta unos perfiles y dimensiones cambiantes, cabe decir que el sector tradicionalmente más expuesto a la misma es, según se ha anticipado, la agricultura. Actividad que, subraya la doctrina italiana, ha mantenido su competitividad en un mundo globalizado, entre otros factores, gracias a la detectada falta de respeto a las garantías y a los derechos impuestos por el Derecho del Trabajo. Caporalato incentivado en este sector primario por las necesidades estacionales, que demandan una intensa concentración de trabajadores en periodos muy breves.
Salarios muy bajos -llegando en la agricultura el caporal a quedarse con el 50% e incluso 60% del jornal, ya de por sí inferior al salario contemplado en la negociación colectiva-, condiciones de higiene precarias y evasión de las obligaciones contributivas forman parte de esta realidad (De Martino, Lozito, Schiuma, 2016, 314 y ss.). En la agricultura se estimó existían entre 400.000 y 430.000 trabajadores en riesgo de someterse al mismo y una tasa de irregularidad sobre el total sobre el 39%. Con salarios medios en los casos de explotación extrema de entre 20 y 30 euros por jornada laboral de entre 8 a 12 horas diarias, siendo además evidente la conexión del fenómeno migratorio con el rol de control del territorio de grandes zonas de Italia por mafias (De Santis, 2018, epígrafe 1).
Sostiene Grazia Vivarelli que el caporalato también está presente con fuerza en la construcción, sector a diferencia de aquél, no estacionario y centrado en zonas urbanas. E igualmente se han registrado datos relevantes en el sector manufacturero (incluyendo el sector del servicio doméstico) y en el turístico. Afectando tanto a grandes empresas como familiares. Y que, geográficamente, se ha ido extendiendo desde el sur de Italia hacia el norte, diversificándose, según se ha apreciado, los sectores en que se manifiesta, en parte por la ineficacia del anterior art. 603 bis C.P. Al menos en ciertos momentos temporales, el caporalato parecía más concentrado en el nordeste del país, en el sector de la construcción y metalúrgico y en especial en las regiones de Lombardía, Emilia-Romana y Veneto.
No obstante, también la crisis económica industrial en el norte favoreció un desplazamiento de desempleados hacia la agricultura del sur. Y también su modelo organizativo ha evolucionado, hasta modernamente erigirse bajo el fraudulento amparo de una atípica cooperativa de trabajo que llega a reducir el coste del trabajo hasta un 50% (Brambilla, 2017, epígrafes 1 y 2). Es en consecuencia previsible que la actual crisis del COVID-19 y su diferenciado impacto económico afecte nuevamente a estos flujos.
En cuanto al origen de los trabajadores sometidos a este abuso, varía del sur de Italia al norte y centro del país, siendo -algún tiempo ha- cerca del 70% del total de extranjeros provienen de la Europa del Este, 16% de los países del norte de Africa y del Extremo Oriente sobre un 14% (Grazia Vivarelli, 2008, apartado 3).
El caporalato italiano y los esfuerzos por su contención, ofrecen algunas enseñanzas mutatis mutandi extrapolables a otras realidades, por lo demás, como digo, no tan lejanas. Cercanas. En el esfuerzo por combatir este tipo de situaciones merecen ser reflejadas, entre otras, las siguientes reflexiones.
Una primera conclusión relevante en el ámbito laboral es la necesidad de evitar la desproporción existente entre oferta de puestos de trabajo y demanda, evaluando mejor las necesidades de plantilla. Éstas más elevadas que las formalmente aparentes, considerando la existencia de trabajo no sumergido (no declarado), de trabajadores clandestinos, mano de obra explotada de forma flexible y económica, ocupando puestos de trabajo que no entran en aquellas estimaciones (Grazia Vivarelli, 2008, apartado 2)
En segundo lugar, es evidente la conveniencia de combinar el tratamiento en origen, favoreciendo el desarrollo económico de las regiones deprimidas, tradicionalmente apuntado, y en destino –sin olvidar los países de tránsito-, reflexionando sobre la necesaria evitación de vacíos del control público o, en su caso, sustitución mediante la acción pública de las funcionalidades de algunos grupos criminales organizados ante aquellos vacíos.
Pensamos en que parte de la dificultad del control del caporalato se explica también en relación con la pérdida del monopolio público en la intermediación laboral, iniciada en Italia en el año 1997 y superado con la Ley Biagi del año 2003 (De Santis, 2018, epígrafe 2). Así, evitar que las redes criminales implicadas en la migración irregular ocupen o condicionen de alguna forma estos espacios, o desplazarlas cuando así haya acaecido, parece una estrategia necesaria. Obstaculizar su presencia en los mercados que la acentuada privatización aleja de un efectivo control público. ¿Una reserva pública al reclutamiento de mano de obra extranjera?
Referencias legales inexcusables de esta reflexión son, entre otras, el art. 66 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, que prioriza a efectos de intermediar en el empleo los servicios u organismos públicos. Con distinta significación, por lo que “ha llovido” desde entonces en Europa y en España en este ámbito (L. 14/1994, entre otras referencias relevantes), el objetivo 6 Pacto Mundial adoptado en el año 2018 para la Migración Segura, Ordenada y Regular, consistente en facilitar el reclutamiento justo y ético y la salvaguarda de condiciones que aseguren un trabajo digno. Precisamente la sustitución de los espacios públicos de actuación ha generado debilidades que han favorecido el tráfico humano, fenómenos como el caporalato italiano a estudio.
Un ejemplo de estas medidas, en Italia, lo constituyó el D.L. n. 91/2014, con la institución de una red de trabajo agrícola de calidad, modificada por la reforma del año 2016, en la cual pueden integrarse las empresas de este ámbito. O también, fruto de esta última Ley, el establecimiento de un plan de recepción e intervenciones para la ubicación logística y el apoyo de los trabajadores estacionales en la recolección de productos agrícolas.
En tercer lugar, también ha de ser parte de este tratamiento la lucha en sectores estratégicos, por ser los más relevantes de acogida de migrantes, en particular irregulares. Es crucial por el eventual efecto tapón de estas prácticas abusivas sobre la irradiación al resto de la economía, amén de por su intrínseco valor.
En cuarto lugar, es necesario garantizar una respuesta adecuada y coordinada de todos los sectores normativos, por supuesto no únicamente del laboral. El penal y el administrativo son, desde luego, igualmente esenciales. Y de todos los sujetos implicados, privados y, por supuesto, públicos. Es relevante a estos efectos que la propia OIT, en su Convenio núm. 29, de 1930, sobre trabajo forzoso, contemple la imposición de sanciones penales para el mismo, como acredita su centralidad en el caso español.
Enfocados en la vía administrativa, el caporalato ha evidenciado la conveniencia de favorecer, en suma, una mayor flexibilidad de los procedimientos de gestión del flujo de migrantes al mercado de trabajo, evaluando mejor las necesidades de empleo; adoptar procedimientos más simples de concesión de la renovación del permiso de residencia; la coordinación de la información; y medidas disuasorias más eficaces que hagan menos apetecible para el empleador el recurso al mercado negro, incluyendo medidas fiscales y sobre los incentivos y contratación públicos (Grazia Vivarelli, 2008, apartado 6).
El caso italiano, entre otros muchos, acredita igualmente la necesidad de un tratamiento penal adecuado de esta realidad, identificando correctamente las conductas tipificadas, aportando elementos indiciarios de la comisión del delito y, muy importante, identificando los sujetos activos de estos tipos vinculados a la migración irregular y a la explotación de seres humanos. Es necesario tener presente, al efecto, la confusión terminológica existente entre los distintos tipos penales vinculados a la trata de seres humanos, por razones de explotación laboral en lo que más nos interesa ahora, y al tráfico de migrantes (Valverde Cano, 2018, 179 y ss.)
Al afán de mejorar la situación italiana respondió, entre otras, la reforma operada mediante la L. 199/2016, de 18 de octubre, que modificara sustantivamente el art. 603 bis C.P. Precepto, art. 603 bis C.P, igualmente interesante por incluir una serie de indicios de explotación laboral, indicios reagrupados en cuatro categorías: la retribución del trabajador, sistemáticamente menor de lo previsto en los convenios colectivos nacionales de trabajo y en todo caso desproporcionada respecto de la cantidad y calidad del trabajo prestado; el horario de trabajo, violando sistemáticamente la normativa sobre ordenación de los tiempos de trabajo, descansos incluidos; la violación de las normas de seguridad y salud en el trabajo; y, en general, la exposición del trabajador a condiciones de trabajo indignas y de vida degradantes (Brambilla, 2017, 194 y ss.).
No podemos, por último, olvidar el importante papel de la UE, con avances tales como los resultantes de la Directiva 2004/81/CE del Consejo, de 29 de abril, relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes (véase, en relación con ella, la Sentencia 2009/143/TJUE, de 14 de mayo, caso español, o la STJUE de 11 de octubre de 2016, C-601/14, que cuestiona la adecuación del ordenamiento italiano); o de las Directivas 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular (DOUE, 30 junio) y 2014/36/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre condiciones de estancia y permanencia de nacionales de terceros Estados para trabajar como trabajadores de temporada (DOUE, 28-III). Veamos qué depara el reciente Pacto europeo sobre migraciones anunciado a bombo y platillo.
Nota del autor: reflexiones síntesis de las más amplias correspondientes a mi intervención en la XIII Reunião Científica Trabalho Escravo Contempo Contemporâneo e Questões Correlatas. 2020, Universidade Federal do Maranhão (UFMA), San Luis.
