Miles y miles de páginas se han escrito sobre esta materia ¿por qué revisitar este tema? Con motivo de mi reciente participación en el Congreso de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social (me remito más ampliamente a mi ponencia en el mismo: “El sistema de responsabilidad por accidente de trabajo: un modelo en transición”, en AA.VV., Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Experiencias y desafíos de una protección social centenaria, Murcia, Laborum, 2020, pp. 571-592) he tenido oportunidad de volver reflexionar sobre esta materia y, para explicar los cambios y transformaciones que está viviendo esta área de lo jurídico, creo que es buena imagen la de acudir al símil del ajedrez. Y ello porque, como dijo AARNIO, en una obra de imprescindible lectura para todo jurista (Lo racional como razonable, Madrid, CEC, 1991): “el científico social estudia el ajedrez mientras otros juegan”.

Pues bien, lo cierto es que si echamos una mirada a esta realidad, ni las fichas ni el tablero de la responsabilidad empresarial han variado en su esencia a lo largo del último medio siglo. Si nos detenemos en el análisis del tablero, el mismo ha venido cambiando pero de manera sutil. El escenario del riesgo se ha desarrollado en el ámbito del modelo fordista de producción en masa de las fábricas y se ha desarrollado en el terciario avanzado. Aunque lo cierto es que el amianto ha puesto sobre la mesa las nuevas dimensiones, las proyecciones y los problemas que llevan consigo los riesgos del desarrollo.

La responsabilidad de la empresa frente a los riesgos de sus empleados se ha venido construyendo sobre la base de un modelo integrado, en función de sus objetivos y fines, por dos subsistemas de diferente alcance y contenido: de un lado, el subsistema reparador; y, de otro, el subsistema punitivo. Si nos detenemos en su análisis observaremos que, salvo algunos pequeños cambios morfológicos y algunas metamorfosis adaptativas, las fichas del tablero son las que tradicionalmente hemos conocido.

El sistema reparador se ha dirigido y se dirige a buscar la reparación personal del trabajador. Sus piezas (o fichas) son, como es sabido, las prestaciones de Seguridad Social, el recargo de prestaciones y las indemnizaciones por accidentes de trabajo.

Las prestaciones de Seguridad Social por accidente de trabajo “se centran en la cobertura del daño patrimonial, pero se extienden también, aunque de forma bastante restringida, a las limitaciones funcionales no determinantes de una reducción de la capacidad de ganancia” (DESDENTADO). La capacidad reparadora limitada de las prestaciones ha intentado ser superada por vía interpretativa. El Tribunal Supremo ha entendido que el principio básico de “reparación íntegra” de las secuelas del accidente laboral debe cumplirse y que debe buscarse una tutela óptima. Ejemplo de ello es la STS 10 de octubre de 2019 (Rº 3494/2017), que reconoce el derecho de un trabajador que sufrió la amputación de su mano derecha a que se le implantase una prótesis mioeléctrica de última generación. Cómo no compartir una solución tutelar como la que sirve de base a la sentencia. Ahora bien, surgen dudas en la respuesta. La primera es la de si ésta hubiera sido la misma si el coste de lo óptimo no hubiera recaído sobre una Mutua. ¿Puede el sistema de Seguridad Social afrontar, como regla general, la tutela óptima de cada situación sin que eso lleve consigo un “deber de gasto incontrolado”? ¿Ha hecho números el Tribunal Supremo para cuantificar los efectos que tendría la generalización de esta respuesta? Lo cierto es que el modelo de Seguridad Social ha estado y está fuertemente vinculado con la realidad económica de cada momento por lo que la extensión de las prestaciones no es tarea fácil.

El recargo de prestaciones merece punto y aparte. Es un ejemplo de supervivencia institucional. Nacido con la Ley de Accidentes de 1900, se ha adaptado, transformado y hasta mutado por obra de la interpretación jurisprudencial durante los últimos cien años (¡algún mérito tendrá¡). Adoptando el lema de Darwin según el cual “las especies que sobreviven no son las más fuertes ni las más inteligentes, sino aquellas que se adaptan mejor al cambio”, por mucho que se le considere un monstruo de tres cabezas (sanción, indemnización y prestación social), lo cierto es que es un instrumento plenamente instalado en la dinámica del sistema de responsabilidad (el 35% de los accidentes investigados por la ITSS terminan en propuestas de recargo). El recargo de prestaciones es trino pero es sobre todo uno. Pues esta institución es, sobre todo y por encima de todo, un instrumento para incrementar la cuantía de la reparación que reciben los trabajadores que sufren accidentes de trabajo. La resultante de todo ello: una verdadera y propia prestación “atípica” del sistema de Seguridad Social. ¿Se puede eliminar el recargo? Sinceramente, creo que no mientras los patrones del modelo de responsabilidad sean los que actualmente son.

La tercera pieza son las indemnizaciones adicionales por daños y perjuicios. Su papel de complemento en la búsqueda de la reparación íntegra es indudable. Pero aquí está su problema ¿cómo valorar recta y adecuadamente los daños? El recurso al baremo de accidentes de circulación ha servido para estandarizar las indemnizaciones pero deja abierto un debate sobre la justicia resarcitoria ¿Justicia en el mundo del Derecho? La espera del efectivo cumplimiento de la DF 5ª LJS («En el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones actualizables anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en tanto las víctimas o sus beneficiarios no acrediten daños superiores»), se está haciendo larga.

El sistema punitivo busca, por su parte, la reparación social, ideal tan bello como impreciso. Sus piezas son también bien conocidas: las responsabilidades administrativas y las penales.

Las sanciones administrativas siguen siendo una pieza esencial (en 2018 se levantaron 20.290 actas de in­fracción en materia de prevención de riesgos labo­rales). Muchas cuestiones se plantean en esta materia (muy recomendable es la lectura de la reciente obra de M.M PÉREZ HERNÁNDEZ, La responsabilidad administrativa del empresario en prevención de riesgos laborales, Granada, Comares, 2020), pero una de las que me preocupan son las que se relacionan con el efectivo cumplimiento de la exigencia de culpabilidad. El art. 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas (…), que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”. Y me preocupa la responsabilidad cuasi objetiva cuando se convierte en el anillo de Giges (otra vez la Justicia que cada uno entiende a su manera), que permite camuflar la responsabilidad objetiva bajo unos leves polvos de culpa. Este sentimiento fuertemente asentado en muchas actas de infracción emitidas por la ITSS requiere una profunda reflexión.

Y, en fin, la sanción penal que llegar tarde y juzga un pasado que se va borrando lentamente. El grueso de las sentencias penales dictadas en 2018 lo son sobre accidentes ocurridos entre los años 2009 y 2016, lo que sigue evidenciando el endémico problema de la antigüedad de los procedimien­tos a enjuiciar. Este transcurso de tiempo ha dado lugar a la frecuente aplicación de la atenuante de las dilaciones indebidas estable­cida en el art. 21.6 del Código Penal, constando que se ha aplicado en 100 sentencias de las 265 senten­cias condenatorias (un 37,73% del total). Pero cuando se juzga ese pasado borroso se corren riesgos y el retrospectivo es el más peligroso pues se trata de un fenómeno habitual en este sector del ordenamiento que se produce “cuando se conocen, al valorar determinados hechos pasados, las consecuencias de los mismos y consiste en la tendencia a considerar, a partir del conocimiento de dichas consecuencias, que las consecuencias eran más probables o previsibles de lo que lo eran realmente” (ALONSO GALLO).

El riesgo es la dinámica que impulsa el desarrollo de una sociedad empeñada en el cambio y que dirige sus actuaciones hacia la determinación de su propio futuro, en la que se rechaza la posibilidad de que el mismo quede en manos de la religión, la tradición o los caprichos de la naturaleza. La nueva realidad comienza, por ello, a cambiar el tablero y nos obliga preguntarnos si ello llevará consigo también un cambio o una nueva adaptación de las fichas existentes.

El tablero comienza a cambiar. La industria 4.0 ofrece nuevos materiales (nanopartículas), nuevos modos de producción (impresoras 3D) e introduce, en las formas clásicas de trabajo, las nuevas tecnologías a través, por ejemplo, del teletrabajo (en este mismo Blog lo ha expuesto Anabel García Salas). Pero también aparecen nuevas amenazas que, como ocurre con el COVID-19, se mueven en una difícil frontera entre el riesgo común y el laboral (como también ha expuesto Amanda Moreno) o se atisban en el futuro otras de incalculables consecuencias como explica el COM (2020) 64 final “Informe sobre las repercusiones en materia de seguridad y responsabilidad civil de la inteligencia artificial, el internet de las cosas y la robótica” cuando señala que el «comportamiento» futuro de las aplicaciones de IA podría generar riesgos para la salud mental de los usuarios, derivados, por ejemplo, de su colaboración con robots y sistemas con IA humanoide, en entornos de trabajo.

Esta realidad requerirá, probablemente, también de nuevas piezas. El principio de precaución es una idea conocida (también ha escrito en este Blog sobre el tema Ana Belén Muñoz) pero todavía no ha alcanzado la madurez conceptual suficiente. Igual ocurre con los temas vinculados con la carga de la prueba en la sociedad del riesgo. O, en fin, con las dimensiones posibles de las nuevas “culpas” derivadas de la acción de la robótica que está dando lugar a otras formas de culpa “in codificando”; “in educando”; “in curando” o la “culpa del robot” (ERCILLA GARCIA). El propio debate sobre los espacios de la responsabilidad objetiva en este nuevo escenario es una cuestión a dilucidar.

En suma, debemos comenzar, también en esta materia, a orientar nuestro pensamiento hacia el futuro y con ello procurar representarnos los efectos remotos que la realidad tecnológica puede tener para el día a día de empresas y trabajadores. El tablero y las fichas están cambiando y, para ello, debemos estar preparados.