En estos días finales del verano, ha existido un intenso debate en los medios de comunicación sobre los problemas que plantea el regreso de los niños al colegio. Uno de los puntos que se discuten en las tertulias es el de los posibles derechos de los trabajadores en caso de que, ante situaciones excepcionales, pudiera suspenderse la actividad lectiva presencial de una unidad o un centro, en los términos del reciente acuerdo del Consejo interterritorial del sistema nacional de saludy el protocolo al que se remite. En estos casos, aparecen específicas necesidades de atención para los adultos de los que dependen los menores afectados. Parece pues interesante abordar las herramientas jurídicas que se han creado para darles cobertura dentro del aluvión normativo que ha traído la COVID, sus posibles insuficiencias y, sobre todo, las posibilidades que se abren en su necesaria actualización.
Conviene considerar, en primer lugar, el art. 5 RDL 6/2020 que permite el acceso a las prestaciones de incapacidad temporal, en situación asimilada al accidente de trabajo, en los “periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19”. Dado que los protocolos sanitarios imponen el aislamiento de los contactos de los infectados por COV-SARS-2, es claro que los progenitores de los menores contagiados pueden pasar a esta situación, con percepción de las correspondientes prestaciones –salvo que exista continuidad de la actividad a distancia puesto que la prestación es incompatible con el devengo de salarios (art. 5.2.IV)–.
Se trata de una solución equilibrada: además de garantizar la atención del menor, la intervención de la seguridad social posibilita el mantenimiento de la renta en el hogar familiar. Sin embargo, no cubre todas las necesidades. De entrada, el indicado acuerdo permite a los centros educativos controlar la presencia de síntomas y rechazar el acceso de quienes los presenten. La necesidad de cuidado del menor se generará igual, aun cuando finalmente no se trate de un caso de COVID. Por otro lado, el aislamiento de contactos puede tener duración diferente a la suspensión de actividades en el centro educativo: la prestación puede extinguirse antes de la recuperación de la actividad escolar. Pero, sobre todo, el precepto no cubre las expectativas de conciliación de la vida familiar de los trabajadores cuyos hijos no estén contagiados, pues es difícil aceptar que su situación encaje en el supuesto de hecho del art. 5.1 RDL 6/2020. En esta línea se ha manifestado el informe emitido recientemente por la autoridad laboral autonómica valenciana.
En estos casos, cabría recurrir al trabajo a distancia o a las medidas establecidas en el programa MECUIDA. Por lo que se refiere al primero, sobre la base de que, según el art. 5 RDL 8/2020, su preferencia se proyecta “frente a la cesación temporal o reducción de la actividad”, cabría entender, como hace el citado informe, que su utilización queda supeditada a la libre aceptación por la empresa una vez se haya reanudado la actividad con normalidad. Sin embargo, esto no es exactamente. Al estar también contemplado en el art. 6.2.II RDL 8/2020 como una de las posibilidades a disposición del trabajador dentro del plan MECUIDA, no es posible una negativa empresarial discrecional a la solicitud de un trabajador para pasar a trabajar a distancia para poder atender las necesidades derivadas de los problemas de escolarización de los menores a su cargo. En esta línea, ha de interpretarse, a mi juicio, la SJS Vigo-6 de 22 de julio de 2020, proc. 407/2020, que tuvo amplio eco mediático en la primera quincena de agosto. Aunque su argumentación mezcla diferentes planos de reflexión y quizá sea en exceso categórica en alguna de sus formulaciones, lo bien cierto es que la ratio decidendi se encuentra precisamente en la falta de motivación y ofrecimiento de alternativas por parte de la empresa, con base en el art. 34.8 ET.
En cuanto al MECUIDA (art. 6 RDL 8/2020), cuya aplicabilidad es indiscutible, es una potente herramienta para resolver el problema. En el primer sentido, las “circunstancias excepcionales” que permiten acogerse al mismo incluyen expresamente las “decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos” (art. 6.1). En el segundo, cabe destacar ante todo la variedad de las medidas que permite. Aunque en su formulación genérica es un “derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la misma”, la primera noción puede “referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo”. De este modo, cabe solicitar “cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia” o cualquier otro (art. 6.2.II). En cuanto a la reducción de jornada, puede alcanzar la totalidad de la comprometida si es necesario (art. 6.3). Se eliminan, en fin, los condicionantes ordinarios de los derechos de conciliación: las referencias a edad, dependencia económica y demás que se recogen en los preceptos estatutarios (cfr. arts. 34.8 y 37 ET) no se aparecen en este precepto. Pero se mantiene su condición de “prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido”.
No está exento, sin embargo, de limitaciones. Al centrarse en el “cierre” de las instalaciones, el programa no contempla las restricciones individualizadas de acceso a las mismas por presentar síntomas que, como se ha visto más arriba, tampoco permiten el acceso a otras instituciones. Por otro lado, aunque prevalente, el criterio del trabajador sobre la medida adecuada para afrontar sus necesidades de cuidado no es decisivo. La regulación del plan MECUIDA está repleto de llamadas a justificación y necesidad, desde la perspectiva del trabajador, y razonabilidad o proporcionalidad, desde la de las exigencias organizativas de la empresa. Es normal que así sea; pero ello no impide que se abra un amplio margen de inseguridad a resolver por el Juez por la vía del art. 139 LRJS. En este contexto, acaso la forma más fácil de armonizar la necesidad de cuidado con la organización empresarial –y quizá la única posible en unidades de pequeño tamaño– sea el recurso a la reducción de jornada. Mas ello implica la pérdida de la renta salarial. Por último, hay que tener en cuenta que la vigencia del plan MECUIDA y de las reglas especiales en materia de trabajo a distancia finalizará el próximo 21 de septiembre (disp. adic. 10ª RDL 8/2020 y art. 15 RDL 15/2020).
Dado que nada indica que para entonces la pandemia se haya solucionado, será necesaria la renovación de estas medidas. Aun con insuficiencias, su desaparición haría más difícil la situación pues su encaje en las reglas generales (arts. 34.8 y 37 ET) es todavía más complicado. No es de extrañar, por ello, que la Ministra de Trabajo haya ya anunciado la renovación del plan MECUIDA. Pero creo que la renovación habría de ser aprovechada para mejorar la regulación. Desde mi punto de vista, a la búsqueda de un posible equilibrio entre los intereses presentes, cabría considerar algunas ideas.
Habría que primar, en primer lugar, las formas de adaptación de la prestación que permiten la continuidad sobre las que implican su desaparición. Dado que la continuidad de la prestación optimiza el equilibrio entre intereses empresariales y de los trabajadores, la nueva regulación debería hacerlas prevalente con claridad sobre otras posibilidades de conciliación, incluso sobre las prestaciones de la seguridad social que resultaran aplicables, cosa que el vigente art. 5.2.IV RDL 6/2020 solo se garantiza indirectamente a través de la imposibilidad de doble percepción. Por otro lado, quizá el debate se haya centrado en exceso en el teletrabajo. Pero el art. 6.2 RDL 8/2020 –y el art. 34.8 ET– contiene otras muchas posibilidades de adaptación del contrato que no implican cese de actividad. En el ámbito de cada empresa habría que explorar, en un trabajo conjunto con la representación de los trabajadores, las que resulten aplicables. Podría, incluso, posibilitarse que, a través de acuerdos de empresa, se anticiparan las que podrían ser utilizadas en organización.
Es necesario, en segundo término, tener un «plan B» pues existirán casos en los que la continuidad de la prestación sea incompatible con la continuidad del trabajo, bien por la naturaleza de la prestación bien en razón del tipo de ausencia. El debate mediático para estos supuestos viene girando en torno a la reedición del permiso retribuido recuperable que introdujo el RDL 10/2020 o a la introducción de una específica prestación de seguridad social. A la hora de tomar la decisión, hay que tener en cuenta que la neutralidad de la primera posibilidad respecto de los intereses en conflicto puede ser solo aparente. En su primera edición, pudo funcionar razonablemente porque, al afectar al conjunto de la plantilla, permitía a la empresa prever un programa de recuperación una vez recuperada la normalidad productiva. Pero ahora los permisos no afectan al conjunto de la plantilla sino a concretas personas y, por tanto, la futura recuperación de las horas perdidas puede abrir problemas organizativos en las empresas que entonces no se plantearon. Creo, por tanto, que el trabajo recuperable no puede imponerse obligatoriamente, sin perjuicio de que quepa utilizarlo cuando sea posible.
De este modo, la generación de una específica prestación de seguridad social, para los casos en los que no sea posible la adaptación de la efectiva prestación, podría ser una solución más adecuada. Esta solución, que cuenta ya con algún precedente (cfr. arts. 190 ss. LGSS en relación con el “cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave”), permitiría además dispensar alguna protección a los trabajadores autónomos, cuya situación ante el problema que nos ocupa es equivalente a la de los subordinados. Dado que esta solución implica un problema financiero para el sistema de seguridad social, habría, de un lado, que garantizar su papel subsidiario y, de otro, dotarla quizá de un fuerte componente asistencial tanto por lo que se refiere al acceso como a su cuantificación.
