Entrada elaborada por Carolina Martínez Moreno, Catedrática de Derecho del Trabajo de la Uniersidad de Oviedo 

Por razones que no viene al caso analizar ahora –aunque sin duda cierta militancia feminista activa tiene que ver con ello— la prostitución y, más en general, la llamada “industria del sexo”, son realidades que han pasado a un primer plano en el actual debate político.

Sin embargo, el Derecho del Trabajo no ha sido ni es una disciplina ajena a la preocupación por la lucha contra la explotación y la economía sumergida que suelen acompañar a la práctica de la prostitución. Es más, los casos de trata con fines de explotación sexual que tipifica el Código Penal con frecuencia han sido aflorados gracias a la colaboración entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En este momento, el nuestro es un sector del ordenamiento que no puede guardar silencio ante las diversas opciones que pueden barajarse en relación con el tratamiento jurídico de la prostitución, máxime cuando significativos colectivos de personas que la ejercen claman por una regulación de su actividad protectora y con derechos.

Lo que he pretendido en este comentario, y más detalladamente en el artículo publicado en el Volumen 2 de la revista Labos, es, por una parte, eludir el debate dicotómico que oscila entre la demonización represiva y estigmatizante y la ciega liberalización, para exponer cuál ha sido y sigue siendo el papel de las instituciones del ordenamiento laboral para intentar proteger a las personas que ejercen esta actividad. Empezando por el análisis del aparente inconveniente que supone la ilicitud de la causa del contrato por la idea hasta ahora dominante de que la práctica de sexo por dinero es inmoral o contraria a las “buenas costumbres” (arts. 1.271 y 1.275 CC); para seguir con el óbice que se esgrime desde una determinada comprensión de los derechos básicos de la persona, en particular, de la dignidad y la no discriminación, sesgada ideológicamente, e incompatible con la concepción que de la primera tiene nuestra tradición constitucional, expresada con nitidez ya en la STC 53/1985, de 11 de abril, que –a propósito de la despenalización del aborto— sostuvo que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”. Doctrina que recoge y completa, entre otras, la STC 192/2003, de 27 de octubre.

La segunda razón por la que creo que no se puede sostener que el que podría denominarse “mercado del sexo” sea algo ajeno por completo a la normativa laboral es que dentro del mismo quedan englobadas actividades y servicios de muy variada índole –desde la lúdica, de ocio y esparcimiento, a la menos conocida de tipo asistencial—, respecto de cuya licitud o posibilidad legal no se ha suscitado duda alguna hasta el momento; y que, además, se muestran en ocasiones como negocios muy lucrativos. Actividades y negocios con mucha frecuencia entremezclados, y que pueden servir –lo hacen, de hecho— para enmascarar y proporcionar un paraguas de legalidad al ejercicio de la prostitución sin derechos.

El comentario comienza con un breve recorrido panorámico sobre el marco de ordenación internacional, inspirado en una visión eminentemente “victimocéntrica” y en virtud de la cual se establece una correspondencia estricta entre prostitución y trata de seres humanos; pero que a la vez coexiste con el Derecho de la UE que permite al TJ, con fundamento en la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, auspiciar el ejercicio autónomo de la prostitución y que algunos Estados miembros hayan adoptado normativas permisivas o regulaciones restrictivas pero protectoras.

A continuación, se da cuenta de uno de los primeros síntomas de la tendencia en nuestro ordenamiento a la regularización de facto o indirecta de la prostitución ejercida libre y autónomamente, en su caso, bajo la cobertura del alterne, que consistió en el reconocimiento de la actividad asociativa –también cooperativa— de empresarios y trabajadores del sexo [el más conocido es el caso Mesalinaen 2003 (STS de 27 de noviembre de 2004, Rec.18/04), pero hay otros]. Situación que se altera hace bien poco con el episodio relativo al sindicato OTRAS,pendiente de un pronunciamiento en casación en el recurso interpuesto contra la SAN nº 174/2018, de 19 de noviembre de 2018 (Proced.258/2018).

El resto del comentario se centra ya de lleno en el decisivo papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de los tribunales del orden social para aflorar el trabajo sexual y afrontar su encaje en nuestro marco normativo, fundamentalmente a través de procedimientos de oficio incoados a partir de actuaciones de la Inspección en locales de alterne o similares con el objeto de comprobar la existencia de incumplimiento empresariales en materia de empleo, trabajo de extranjeros, afiliaciones, altas y bajas, y cotización a la Seguridad Social. Labor que se ha complicado sobremanera al cerrarse numerosos establecimientos y trasladarse la actividad a pisos particulares.

El repaso de la jurisprudencia y, en mayor medida, de la doctrina de los tribunales de inferior grado que se vienen enfrentando al problema arroja las siguientes conclusiones. Por de pronto, la tesis de la Sala de lo Social del TS, que se conforma a lo largo de la década de los años 80, es que la relación de las “señoritas de alterne” con los clubes o establecimientos donde realizan dicha actividad es de naturaleza laboral [SSTS, 3 de marzo de 1981 (ECLI: ES:TS:1981:2517); y de 4 de febrero de 1988  (ECLI: ES:TS:1988:613)]. Más recientemente, los términos del debate se reflejan en pronunciamientos de falta de contradicción como la STS de 21 de diciembre de 2016 (Rec.1868/15); o los Autos TS de 21 de noviembre de 2017 (Rec.859/17); y de 11 de abril de 2013 (Rec.2743/12)].

Especial mención merecen algunos pronunciamientos de instancia como las dos sentencias del Juzgado de lo Social nº1 de Mataró de 23 de julio de 2007 (Autos 247/07) y 5 de octubre de 2007 (Autos 246/07), esta última confirmada por la STJS de Cataluña, de 24 de abril de 2009 (Rec.900/08), en las que se declara la laboralidad de la relación de las encargadas de un prostíbulo ubicado en un piso. Y dos recientes pronunciamientos del TSJ de Madrid que abundan en el carácter laboral de la actividad de alterne, y añaden alguna consideración de interés a propósito de lo lucrativo que resulta el negocio y la conveniencia de someterlo a condiciones tributarias y laborales [SSTJS de Madrid de 2 de febrero de 2018 (Rec.1015/17) y de 4 de febrero de 2019 (Rec.1276/18)].

Pero el paso definitivo lo da la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, de 18 de febrero de 2015 (Autos 835/13), dictada también en un procedimiento de oficio instado por la TGSS, a partir de la comunicación remitida por la Inspección de Trabajo a raíz de una visita a un centro de masajes eróticos en compañía del grupo especializado de la Policía Nacional, de la que me interesa especialmente el pasaje en el que el magistrado se pregunta si hay algo más indigno y degradante que no ser reconocido como sujeto capaz de adoptar decisiones libres, y si soporta la “perspectiva de género” condenar a esas mujeres a la precariedad.

El comentario se cierra con la referencia al conocido como “caso Evelyn”, que narra la historia de una tenaz mujer que ha emprendido cuantas acciones ha podido para tratar de defender sus derechos y su dignidad como mujer y como persona. Una de las sentencias recaídas en suplicación, que declaró la relación existente como laboral, está pendiente de recurso de casación unificadora ante el TS. Esperamos con ansia ese pronunciamiento.