Los ERTEs por fuerza mayor en la nueva normalidad: El RDL 24/2020, de 27 de junio

Los ERTEs por fuerza mayor en la nueva normalidad: El RDL 24/2020, de 27 de junio

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Esta entrada ha sido elaborada por Ana de la Puebla y Jes煤s R. Mercader
Concluido, por fin, el estado de alarma, es el momento de completar el proceso de reanudaci贸n de la actividad econ贸mica. Y en ello est谩n empresas y trabajadores, interesados y necesitados, unos y otros, de volver cuanto antes a la normalidad. Pero el futuro inmediato sigue plagado de incertidumbres, y las incertidumbres generan miedo, y el miedo par谩lisis. Quiz谩s por eso hay empresas que no han dado a煤n el paso para reanudar su actividad, otras que lo han hecho solo parcialmente, asumiendo el riesgo y confiando en una reanudaci贸n progresiva, y otras, en fin, que han cerrado ya sus ERTES, si es que los tuvieron, pero no dejan de contemplar la posibilidad de que un repunte de la pandemia les golpee de nuevo.
Estas situaciones son abordadas por el RDL 24/2020, a trav茅s del cual el Gobierno asume el pacto alcanzado con los sindicatos y asociaciones empresariales m谩s representativas (II Acuerdo Social en Defensa del Empleo). Su objetivo es precisamente adaptar las medidas extraordinarias adoptadas en el RDL 8/2020 a la situaci贸n actual. La pr贸rroga de aquellas va acompa帽ada de nuevas medidas para fomentar la vuelta al trabajo.
El RDL 24/2020 contempla, en primer lugar, los ERTEs por fuerza mayor ya autorizados o solicitados a 27 de junio de 2020 (fecha de entrada en vigor del RDL 24/2020). De hecho, a partir de esta fecha no podr谩n solicitarse ERTEs por fuerza mayor al amparo del art. 22 RDL 8/2020, aunque se contempla la posibilidad de solicitar ERTEs en caso de rebrotes del COVID-19. A estos 煤ltimos nos referiremos m谩s adelante.
Por lo que se refiere a los ERTEs por fuerza mayor vigentes el 27 de junio, se contempla, en primer lugar, la situaci贸n de aquellas empresas que, en esa fecha, contin煤an aplicando un ERTE por fuerza mayor por COVID-19 (art. 1 RDL 24/2020). Estos ERTEs, cuya vigencia finalizaba el 30 de junio, se prorrogan autom谩ticamente hasta el 30 de septiembre. El r茅gimen jur铆dico aplicable a estos ERTEs no ha cambiado: la fuerza mayor reconocida por la autoridad laboral sigue justificando el ERTE hasta que la empresa decida la reincorporaci贸n de cada uno de sus trabajadores -con el l铆mite temporal ya se帽alado del 30 de septiembre-; se siguen primando los ajustes en t茅rminos de reducci贸n de jornada -lo que atribuye a la empresa la capacidad unilateral de reincorporar a los trabajadores con una jornada reducida, distinta por tanto a la que tuvieran antes del inicio del ERTE-, se siguen aplicando las medidas de protecci贸n de acceso al desempleo y siguen en vigor los deberes de comunicaci贸n de la empresa a las autoridades laborales.
Hay dos novedades, sin embargo, relevantes. Por una parte, disminuye el porcentaje de exoneraci贸n de cuotas aplicable durante los meses de julio, agosto y septiembre, tanto para las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir del 1 de julio (60% o 40% en funci贸n de si la empresa ten铆a a 29 de febrero una plantilla de menos o m谩s de 50 trabajadores o asimilados en alta en la Seguridad Social), como para las que sigan en el ERTE a partir de esa misma fecha (35% o 25% en funci贸n del mismo criterio).
Por otra, se impone una obligaci贸n, no prevista hasta el momento: no podr谩n realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicaci贸n de los ERTEs. La prohibici贸n, que cuenta con posibles excepciones, ya estaba prevista para las horas extraordinarias en el art. 47 ET respecto de las reducciones de jornada por causas econ贸micas, t茅cnicas, organizativas o de producci贸n (ETOP) pero la referencia a las nuevas contrataciones y externalizaciones constituye una novedad que confirma la clara apuesta del gobierno y de los agentes sociales por priorizar, ante todo, la reincorporaci贸n de los trabajadores en ERTE. Se trata, en cualquier caso, de una prohibici贸n cuyo incumplimiento tiene prevista una expresa consecuencia (鈥淓stas acciones podr谩n constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspecci贸n de Trabajo y Seguridad Social鈥)  que, en ning煤n caso, deber铆a suponer efecto alguno sobre la devoluci贸n de las cuotas exoneradas. Vinculada con esta prohibici贸n est谩, sin duda, la campa帽a anunciada por la Inspecci贸n de Trabajo y Seguridad Social para luchar contra el fraude en la utilizaci贸n de los ERTEs que incluye, en particular, el control de la realizaci贸n de horas extraordinarias por el personal reincorporado mientras la empresa mantiene a una parte de la plantilla con el contrato suspendido.
El RDL 24/2020 contempla tambi茅n la situaci贸n de aquellas empresas que no han reanudado aun su actividad, esto es, que se encuentran en situaci贸n de fuerza mayor total (DA 1陋 RDL 24/2020). La 煤nica especialidad para ellas es el particular r茅gimen de exoneraciones previsto en tanto mantengan a todas las personas trabajadoras en suspensi贸n de actividad: 70, 60 y 35% durante los meses de julio, agosto y septiembre, respectivamente, (si se trata de empresas de menos de 50 trabajadores o asimilados a fecha 29 de febrero) o del 50, 40 y 25% durante los mismos periodos (si se trata de empresas de 50 o m谩s trabajadores o asimilados a la misma fecha). La Exposici贸n de Motivos de la norma parece reservar este r茅gimen de exoneraciones a 鈥渄eterminadas empresas y entidades que, por caracter铆sticas geogr谩ficas o sectoriales, o ante situaciones extraordinarias, necesitan de una especial atenci贸n y protecci贸n鈥 pero lo cierto es que la DA 1陋 RDL 24/2020 no limita la aplicaci贸n de estas exoneraciones de modo que cabe entender que ser谩n aplicables a cualquier empresa, de cualquier sector, que teniendo un ERTE por fuerza mayor autorizado antes del 27 de junio decida continuar sin reiniciar su actividad, con el l铆mite temporal, por supuesto, del 30 de septiembre.
Fuera de estos supuestos, el RDL 24/2020 cierra definitivamente la posibilidad de solicitar un ERTE al amparo del art. 22 RDL 8/2020. A partir del 1 de julio de 2020, solo podr谩 solicitarse un ERTE por fuerza mayor si se produce un rebrote o un agravamiento de la pandemia que motive la adopci贸n de nuevas restricciones o medidas de contenci贸n. Parece pues condici贸n imprescindible para acudir a estos nuevos ERTEs por fuerza mayor que se adopten nuevas medidas de restricci贸n de movilidad o de contenci贸n que afecten a la empresa y que justifiquen la suspensi贸n o reducci贸n de su actividad en alguno o algunos de sus centros de trabajo. Pero tambi茅n deber谩 tratarse de empresas que no tengan un ERTE por fuerza mayor todav铆a vivo, o no cerrado definitivamente, pues en ese caso podr谩n seguir acudiendo a las afectaciones y desafectaciones que consideren necesarias sin necesidad de iniciar la tramitaci贸n de un nuevo ERTE.
Se trata, en todo caso, de ERTEs que ya no est谩n sujetos al r茅gimen del art. 22 RDL 8/2020 y a las condiciones de aplicaci贸n previstas en aquella norma sino al r茅gimen general del art. 47.3 ET y en el art. 31 a 33 del RD. 1482/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensi贸n de contratos y reducci贸n de jornada. Esta remisi贸n al r茅gimen general supone que, salvo las especialidades expresamente fijadas en el RDL 24/2020, las reglas procedimentales ser谩n las establecidas  r茅gimen com煤n. Particularmente relevante es que, en este caso, la autoridad laboral competente deber谩 recabar, con car谩cter preceptivo, informe de la Inspecci贸n de Trabajo y Seguridad Social.
Especial es, sin duda, la previsi贸n de exoneraciones que, sin llegar a los generosos porcentajes aplicados durante los meses de marzo y abril ex art. 24 RDL 8/2020 a los ERTEs por fuerza mayor, son las m谩s elevadas de todas las aplicables en el periodo julio/septiembre 2020. As铆, las empresas que a 29 de febrero tuviesen menos de 50 personas trabajadoras o asimiladas en situaci贸n de alta en la Seguridad Social se beneficiar谩n de una exenci贸n del 80% de la aportaci贸n empresarial incluyendo el relativo a las cuotas por conceptos de recaudaci贸n conjunta; la exoneraci贸n para las empresas de 50 o m谩s personas trabajadoras o asimiladas ser谩n del 60%. En ambos casos la exenci贸n aplicar谩 al periodo de cierre con el l铆mite temporal de 30 de septiembre. La DA 1陋 RDL 24/2020 prev茅 tambi茅n que si, antes de que llegue esa fecha, la empresa reinicia su actividad, pasar谩 a aplicarse el r茅gimen general de exoneraciones (60%-40% en funci贸n del tama帽o de la empresa, para las personas trabajadoras que se reincorporen a su actividad; y 35%-25% para las que contin煤en con sus actividades suspendidas). Tambi茅n se aplican a las personas trabajadoras que puedan resultar afectadas por estos ERTEs las medidas extraordinarias de protecci贸n por desempleo previstas en el art. 25 RDL 8/2020 (art. 3.1 RDL 24/2020).
Nada m谩s dice el RDL 24/2020 sobre estos ERTES por rebrotes. Y ello suscita la duda de si les son aplicables otras medidas como la prohibici贸n de realizaci贸n de horas extraordinarias, externalizaciones o nuevas contrataciones o lo referido al compromiso de empleo regulado en la DA 6陋 RDL 8/2020. La repuesta parece que debe ser negativa a la vista de que, cuando la norma ha querido explicitar su aplicabilidad, lo ha hecho expresamente (como ocurre con los ERTEs por causas ETOP). Por lo que se refiere en particular al compromiso de empleo, la DA 6陋 RDL 8/2020 se refiere expresamente a los ERTEs por fuerza mayor previstos en su art. 22, entre los que no se incluyen estos nuevos ERTEs por fuerza mayor. No se encuentran razones que justifiquen esta omisi贸n, salvo que se trate de un olvido de legislador. La cuesti贸n es si, a falta de una regla especial, es exigible el compromiso de empleo en los t茅rminos previstos en la DA 4陋 RDL 16/2014, que con car谩cter general prev茅 un compromiso empresarial de mantenimiento de empleo para los ERTEs por fuerza mayor durante 12 meses. Una cuesti贸n que, sin duda, por las importantes consecuencias que genera en las empresas, deber铆a aclararse.
Otra de las grandes novedades del RDL 24/2020 se refiere, por supuesto, a la incorporaci贸n de previsiones espec铆ficas respecto de los ERTEs por causas ETOP. Pero eso ser谩 objeto, en su caso, de una nueva entrada en este Blog.

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