Concluido, por fin, el estado de alarma, es el momento de completar el proceso de reanudación de la actividad económica. Y en ello están empresas y trabajadores, interesados y necesitados, unos y otros, de volver cuanto antes a la normalidad. Pero el futuro inmediato sigue plagado de incertidumbres, y las incertidumbres generan miedo, y el miedo parálisis. Quizás por eso hay empresas que no han dado aún el paso para reanudar su actividad, otras que lo han hecho solo parcialmente, asumiendo el riesgo y confiando en una reanudación progresiva, y otras, en fin, que han cerrado ya sus ERTES, si es que los tuvieron, pero no dejan de contemplar la posibilidad de que un repunte de la pandemia les golpee de nuevo.

Estas situaciones son abordadas por el RDL 24/2020, a través del cual el Gobierno asume el pacto alcanzado con los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas (II Acuerdo Social en Defensa del Empleo). Su objetivo es precisamente adaptar las medidas extraordinarias adoptadas en el RDL 8/2020 a la situación actual. La prórroga de aquellas va acompañada de nuevas medidas para fomentar la vuelta al trabajo.

El RDL 24/2020 contempla, en primer lugar, los ERTEs por fuerza mayor ya autorizados o solicitados a 27 de junio de 2020 (fecha de entrada en vigor del RDL 24/2020). De hecho, a partir de esta fecha no podrán solicitarse ERTEs por fuerza mayor al amparo del art. 22 RDL 8/2020, aunque se contempla la posibilidad de solicitar ERTEs en caso de rebrotes del COVID-19. A estos últimos nos referiremos más adelante.

Por lo que se refiere a los ERTEs por fuerza mayor vigentes el 27 de junio, se contempla, en primer lugar, la situación de aquellas empresas que, en esa fecha, continúan aplicando un ERTE por fuerza mayor por COVID-19 (art. 1 RDL 24/2020). Estos ERTEs, cuya vigencia finalizaba el 30 de junio, se prorrogan automáticamente hasta el 30 de septiembre. El régimen jurídico aplicable a estos ERTEs no ha cambiado: la fuerza mayor reconocida por la autoridad laboral sigue justificando el ERTE hasta que la empresa decida la reincorporación de cada uno de sus trabajadores -con el límite temporal ya señalado del 30 de septiembre-; se siguen primando los ajustes en términos de reducción de jornada -lo que atribuye a la empresa la capacidad unilateral de reincorporar a los trabajadores con una jornada reducida, distinta por tanto a la que tuvieran antes del inicio del ERTE-, se siguen aplicando las medidas de protección de acceso al desempleo y siguen en vigor los deberes de comunicación de la empresa a las autoridades laborales.

Hay dos novedades, sin embargo, relevantes. Por una parte, disminuye el porcentaje de exoneración de cuotas aplicable durante los meses de julio, agosto y septiembre, tanto para las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir del 1 de julio (60% o 40% en función de si la empresa tenía a 29 de febrero una plantilla de menos o más de 50 trabajadores o asimilados en alta en la Seguridad Social), como para las que sigan en el ERTE a partir de esa misma fecha (35% o 25% en función del mismo criterio).

Por otra, se impone una obligación, no prevista hasta el momento: no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTEs. La prohibición, que cuenta con posibles excepciones, ya estaba prevista para las horas extraordinarias en el art. 47 ET respecto de las reducciones de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) pero la referencia a las nuevas contrataciones y externalizaciones constituye una novedad que confirma la clara apuesta del gobierno y de los agentes sociales por priorizar, ante todo, la reincorporación de los trabajadores en ERTE. Se trata, en cualquier caso, de una prohibición cuyo incumplimiento tiene prevista una expresa consecuencia (“Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”)  que, en ningún caso, debería suponer efecto alguno sobre la devolución de las cuotas exoneradas. Vinculada con esta prohibición está, sin duda, la campaña anunciada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para luchar contra el fraude en la utilización de los ERTEs que incluye, en particular, el control de la realización de horas extraordinarias por el personal reincorporado mientras la empresa mantiene a una parte de la plantilla con el contrato suspendido.

El RDL 24/2020 contempla también la situación de aquellas empresas que no han reanudado aun su actividad, esto es, que se encuentran en situación de fuerza mayor total (DA 1ª RDL 24/2020). La única especialidad para ellas es el particular régimen de exoneraciones previsto en tanto mantengan a todas las personas trabajadoras en suspensión de actividad: 70, 60 y 35% durante los meses de julio, agosto y septiembre, respectivamente, (si se trata de empresas de menos de 50 trabajadores o asimilados a fecha 29 de febrero) o del 50, 40 y 25% durante los mismos periodos (si se trata de empresas de 50 o más trabajadores o asimilados a la misma fecha). La Exposición de Motivos de la norma parece reservar este régimen de exoneraciones a “determinadas empresas y entidades que, por características geográficas o sectoriales, o ante situaciones extraordinarias, necesitan de una especial atención y protección” pero lo cierto es que la DA 1ª RDL 24/2020 no limita la aplicación de estas exoneraciones de modo que cabe entender que serán aplicables a cualquier empresa, de cualquier sector, que teniendo un ERTE por fuerza mayor autorizado antes del 27 de junio decida continuar sin reiniciar su actividad, con el límite temporal, por supuesto, del 30 de septiembre.

Fuera de estos supuestos, el RDL 24/2020 cierra definitivamente la posibilidad de solicitar un ERTE al amparo del art. 22 RDL 8/2020. A partir del 1 de julio de 2020, solo podrá solicitarse un ERTE por fuerza mayor si se produce un rebrote o un agravamiento de la pandemia que motive la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención. Parece pues condición imprescindible para acudir a estos nuevos ERTEs por fuerza mayor que se adopten nuevas medidas de restricción de movilidad o de contención que afecten a la empresa y que justifiquen la suspensión o reducción de su actividad en alguno o algunos de sus centros de trabajo. Pero también deberá tratarse de empresas que no tengan un ERTE por fuerza mayor todavía vivo, o no cerrado definitivamente, pues en ese caso podrán seguir acudiendo a las afectaciones y desafectaciones que consideren necesarias sin necesidad de iniciar la tramitación de un nuevo ERTE.

Se trata, en todo caso, de ERTEs que ya no están sujetos al régimen del art. 22 RDL 8/2020 y a las condiciones de aplicación previstas en aquella norma sino al régimen general del art. 47.3 ET y en el art. 31 a 33 del RD. 1482/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Esta remisión al régimen general supone que, salvo las especialidades expresamente fijadas en el RDL 24/2020, las reglas procedimentales serán las establecidas  régimen común. Particularmente relevante es que, en este caso, la autoridad laboral competente deberá recabar, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Especial es, sin duda, la previsión de exoneraciones que, sin llegar a los generosos porcentajes aplicados durante los meses de marzo y abril ex art. 24 RDL 8/2020 a los ERTEs por fuerza mayor, son las más elevadas de todas las aplicables en el periodo julio/septiembre 2020. Así, las empresas que a 29 de febrero tuviesen menos de 50 personas trabajadoras o asimiladas en situación de alta en la Seguridad Social se beneficiarán de una exención del 80% de la aportación empresarial incluyendo el relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta; la exoneración para las empresas de 50 o más personas trabajadoras o asimiladas serán del 60%. En ambos casos la exención aplicará al periodo de cierre con el límite temporal de 30 de septiembre. La DA 1ª RDL 24/2020 prevé también que si, antes de que llegue esa fecha, la empresa reinicia su actividad, pasará a aplicarse el régimen general de exoneraciones (60%-40% en función del tamaño de la empresa, para las personas trabajadoras que se reincorporen a su actividad; y 35%-25% para las que continúen con sus actividades suspendidas). También se aplican a las personas trabajadoras que puedan resultar afectadas por estos ERTEs las medidas extraordinarias de protección por desempleo previstas en el art. 25 RDL 8/2020 (art. 3.1 RDL 24/2020).

Nada más dice el RDL 24/2020 sobre estos ERTES por rebrotes. Y ello suscita la duda de si les son aplicables otras medidas como la prohibición de realización de horas extraordinarias, externalizaciones o nuevas contrataciones o lo referido al compromiso de empleo regulado en la DA 6ª RDL 8/2020. La repuesta parece que debe ser negativa a la vista de que, cuando la norma ha querido explicitar su aplicabilidad, lo ha hecho expresamente (como ocurre con los ERTEs por causas ETOP). Por lo que se refiere en particular al compromiso de empleo, la DA 6ª RDL 8/2020 se refiere expresamente a los ERTEs por fuerza mayor previstos en su art. 22, entre los que no se incluyen estos nuevos ERTEs por fuerza mayor. No se encuentran razones que justifiquen esta omisión, salvo que se trate de un olvido de legislador. La cuestión es si, a falta de una regla especial, es exigible el compromiso de empleo en los términos previstos en la DA 4ª RDL 16/2014, que con carácter general prevé un compromiso empresarial de mantenimiento de empleo para los ERTEs por fuerza mayor durante 12 meses. Una cuestión que, sin duda, por las importantes consecuencias que genera en las empresas, debería aclararse.

Otra de las grandes novedades del RDL 24/2020 se refiere, por supuesto, a la incorporación de previsiones específicas respecto de los ERTEs por causas ETOP. Pero eso será objeto, en su caso, de una nueva entrada en este Blog.