Entrada elaborada por Nerea Torrontegui Ayo, Abogada de Uría Menéndez
En fecha 29 de marzo de 2020, con el fin de reducir la movilidad de la población y evitar así la propagación del COVID-19, el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo (“RDL 10/2020”), por el que se regulaba un permiso retribuido recuperable de carácter obligatorio para las personas trabajadoras por cuenta ajena en el sector público o privado, en quienes concurrieran los siguientes requisitos:
(i) no presten servicios calificados como esenciales en el Anexo del Real Decreto-ley 10/2020;
(ii) no tengan la posibilidad de teletrabajar;
(iii) no se encuentren incluidos en Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (“ERTEs”);
(iv) no se encuentren de baja por incapacidad temporal, maternidad y/o paternidad; y
(v) las actividades que desempeñan no se hayan visto suspendidas como consecuencia de la declaración del estado de alarma.
Esta medida excepcional que se aplicó entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos días inclusive, supuso que el colectivo anteriormente referido quedó exonerado de prestar sus servicios profesionales, aunque percibió su salario íntegro. Ahora bien, conforme está configurado el permiso, esas horas no trabajadas deberán recuperarse antes de final de año. En concreto, según dispone el artículo 3.1 del RDL 10/2020 “[l]a recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020”. A tales efectos la empresa tendrá que iniciar un período de consultas para negociar con la parte social esta recuperación.
Aunque lo más probable es que a día de hoy pocas empresas habrán comenzado a negociar esta cuestión, conviene tener presente que muchos de los trabajadores temporales que disfrutaron de este permiso no lo recuperarán. No por su negativa a recuperarlo, sino porque la propia configuración del permiso no termina de encajar con la propia naturaleza de los contratos temporales, ni con las medidas adoptadas por el Gobierno en relación con este tipo de contratos.
Recordemos que mediante el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (el “RDL 9/2020”), el Gobierno decretó la interrupción del cómputo de los contratos temporales de aquellos trabajadores afectados por ERTEs ejecutados con ocasión del COVID-19 (artículo 5), de tal forma que esos contratos temporales se prorrogarían por el tiempo equivalente al que hubieran estado suspendidos. Esta medida ha sido objeto de interpretación por la Dirección General de Trabajo en su criterio de 7 de abril de 2020 (DGT-SGON-863CRA), donde aclara que:
“Si durante el periodo de suspensión o tras la reanudación de la actividad y durante el periodo “prorrogado” o ampliado concurriese alguna causa que “haga decaer el objeto del contrato”, esto es, que le ponga fin de manera válida y objetiva, se entenderá plenamente eficaz la extinción del mismo de acuerdo con los requisitos y el régimen jurídico previsto en el artículo 49.1.c) ET.”
Lo anteriormente expuesto, nos plantea la siguiente cuestión ¿qué pasará entonces con aquellos trabajadores temporales que disfrutaron del permiso retribuido y a la fecha de finalización de su contrato no hayan recuperado esos días de permiso retribuido?
Ante esta situación, la vía rápida sería compensar en el finiquito las horas retribuidas y no trabajadas con otros haberes salariales, pudiendo resultar de esa operación matemática un saldo a favor de la empresa. Sin embargo, este descuento salarial no sería lícito y el trabajador afectado podría reclamar su abono, ya que se ha adoptado sin seguir los cauces formales. Otra alternativa a explorar sería prorrogar el contrato de trabajo por el tiempo equivalente a los días en que se disfrutó el permiso, haciendo una aplicación analógica de la medida gubernativa introducida en el RDL 9/2020. No obstante, ello no eximiría al empleador de abonar las cotizaciones sociales equivalentes a esos días, por lo que realmente no sería una compensación en sus propios términos. Además, existe el riesgo añadido de que esa prórroga no se considere ajustada a derecho y la actitud empresarial termine por convertir un contrato temporal en indefinido por haberse prorrogado el contrato una vez finalizada la causa que motivó su celebración.
Por último, no debemos olvidar que si esta materia se termina negociando con la parte social, como exige el RDL 8/2020, sería muy cuestionable que admitieran este tipo de fórmulas de compensación, abogando en su lugar por finalizar la relación laboral con los trabajadores temporales llegada la fecha de vencimiento.
En resumen, como muchos sospechamos en su momento, el permiso retribuido recuperable creado a salto de mata para hacer frente a esta situación sanitaria extraordinaria y cuya recuperación tiene que producirse antes del día 31 de diciembre de 2020, en muchos casos terminará por convertirse en un permiso retribuido no recuperable.
