La falta de protección adecuada del personal sanitario, en primera línea de Covid, seguramente nos ha resultado a todos un hecho particularmente injusto, inaceptable e inmerecido en el contexto de la pandemia que nos asola. Esta evidencia, unida a la base que proporciona la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales, así como la doctrina sobre derechos fundamentales de los trabajadores, ha dado lugar a que sean precisamente los incumplimientos laborales los que se coloquen a la vanguardia en las condenas a la Administración, concretamente por no proteger a sus empleados frente al Covid.
Hablamos de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel 60/2020, de 3 de junio, que ha estimado la demanda presentada por el sindicato FASAMET contra la Diputación General de Aragón (DGA), Servicio Aragonés de Salud (SAS) y el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y ha condenado a estas administraciones públicas a proporcionar los equipos adecuados de protección individual (EPIs) a los (empleados públicos) sanitarios del grupo de clasificación A, en todos los centros sanitarios, unidades sanitarias, centros socio-sanitarios o sociales, públicos, concertados y privados intervenidos, dirigidos o coordinados, de la provincia de Teruel, y especifica que estos equipos deben ser los adecuados ante los riesgos de exposición al agente biológico virus SARS-CoV-2 y ante el riesgo de contagio o infección que pueda llevar a desarrollar la enfermedad Covid-19.
La magistrada sostiene que la administración autonómica conserva, dentro de su ámbito de competencia, la gestión de los correspondientes servicios sanitarios, debiendo asegurar en todo momento su adecuado funcionamiento. Por ello, es la DGA, y los organismos autónomos dependientes de ella (SAS e IASS), los que tenían el deber, en primer lugar, de proteger al personal que se encuentra a su servicio de los riesgos laborales que pudieran sufrir en el desarrollo de su trabajo. En este caso, eran los encargados de prevenir el riesgo de contagio y de la compra de material de protección como empleadores directos, a pesar de que el Gobierno regional había argumentado un conflicto de competencias, al ser el Ministerio de Sanidad el titular de la gestión durante la pandemia -pero no el empleador, señala la juez, desestimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario-. No obstante, ha podido saberse que CSIF (al igual que otras organizaciones profesionales, como el Consejo General de Enfermería) se ha querellado contra el ministro de Sanidad, como máxima autoridad sanitaria, considerando que la falta de acopio de material de protección (mascarillas, guantes, batas, etc.) y la posterior distribución de material en malas condiciones (mascarillas defectuosas) suponen la vulneración de los derechos a la protección de los trabajadores.
En la citada sentencia, extensa y prolija, hay algunas cuestiones que no han de ser pasadas por alto. En primer lugar, se hace mención a esa “íntima relación entre la salud y la integridad física” cuando se genere un riesgo grave para la salud de los trabajadores, lo que lleva a la juzgadora a reivindicar el art. 15 de la Constitución Española en este caso, y la consiguiente vulneración de derechos fundamentales. En sus propias palabras, “la declaración del estado de alarma no conlleva la suspensión de los derechos fundamentales aludidos en la demanda como la vida, la integridad física, ni la salud, ni tampoco supone la suspensión de los derechos a la protección y prevención de riesgos laborales”. Siendo esta afirmación cierta en todo punto, también lo es que esos derechos del colectivo de sanitarios habían sido ponderados, en los momentos más delicados de la pandemia, con derechos básicos de la ciudadanía en general, lo que terminó afectando naturalmente a la defensa íntegra y absoluta de los primeros. Así, por ejemplo, cuando en la sentencia se hace un alegato acerca del derecho de resistencia que, pudiendo haberlo hecho, no ejercieron nuestros sanitarios, no ha de olvidarse que dicho derecho de resistencia se encontraba legalmente limitado al tratarse de un servicio o actividad esencial que había de mantenerse por mandato del art. 1 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, dictado por el Gobierno de España, “pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes”. Con independencia de la negligencia en la que se demuestre que hayan podido incurrir las distintas Administraciones Públicas, han de tenerse presentes también cuáles han sido los efectos del estado de alarma y el deber que tenían los sanitarios de mantenerse en su puesto como actividad esencial, a pesar de la falta de medios adecuados de protección. En condiciones normales, cualquier empleador, incluyendo la Administración cuando lo fuera, hubiese estado también en disposición de paralizar la actividad por riesgo grave e inminente, aun cuando el origen de ese riesgo fuese imputable al propio empleador, lo que al menos habría servido para no agravar la situación e incurrir en más responsabilidades. Sin embargo, en este caso, no era posible paralizar.
Rechaza asimismo la magistrada la premisa de las Administraciones acerca de que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, imprevisible e inevitable, pues entiende que aquella debió actuar según el principio de precaución, en referencia a los reiterados anuncios realizados por la OMS, que desde el 30 de enero ya insistió en la necesidad de vigilancia activa, hecho conocido por las Comunidades Autónomas y las Consejerías. Como señalaba la Profesora Ana Belén Muñoz Ruiz aquí, de conformidad con el principio de precaución o cautela, las medidas adoptadas por los empleadores públicos y privados deben revisarse periódicamente a la luz de los datos científicos y de la información técnica más reciente. En la sentencia, se pone además de relieve el hecho de que sea una Administración la empleadora en este caso, sujeta a dicho principio de precaución, según el art. 3 d) de la Ley General de Sanidad Pública, dada la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población. Para la juzgadora, el Gobierno de Aragón y las distintas instituciones sanitarias autonómicas debieron hacer acopio entonces de abundantes EPIS para los sanitarios, lo cual habría redundado en la protección del resto de la ciudadanía. Por este motivo, ahora no resulta admisible apelar al desabastecimiento generalizado por stock insuficiente para hacer frente a la pandemia. Aunque bien es cierto que, hasta el momento, los precedentes judiciales iban por una línea distinta, como ya recogimos aquí. El Tribunal Supremo (Auto del Tribunal Supremo (Sala 3º) de 25 de marzo de 2020) dejó claro que amparaba el derecho de los médicos a “contar con todos los medios necesarios” para su protección, pero desestimó que esa falta de material se debiese a una “inactividad” de la Administración, siendo notorio el despliegue de toda suerte de iniciativas para satisfacer todas estas necesidades. Magistrados de diversas Salas recordaron que el país se encontraba “desbordado”, por lo que las autoridades sanitarias debían priorizar el reparto.
En esta sentencia, ahora, sí se aprecia inactividad de la Administración, y se condena a tomar las medidas pretendidas, reponiendo a los empleados públicos en su derecho. Si ya se están tomando dichas medidas, como parece, la importancia de esta sentencia recae también, a nuestro entender, en las otras consecuencias jurídicas que pudieran derivarse. En este caso no se ha tratado de una demanda dirigida a imponer sanción alguna a la Administración por infracción de normas de prevención de riesgos laborales, habida cuenta de que a la Administración Pública no cabe imponerle sanciones económicas, sino sólo requerimiento de subsanación para que aplique medidas correctoras (art.45.1 LPRL). Pero, en la medida en que se reconozca una infracción y/o una vulneración de derechos fundamentales, la materialización en daños a la vida y a la integridad física podría derivar en consecuencias civiles y penales, por no hablar de cómo podría afectar una extensión de esta doctrina a las empresas privadas.
Recordemos que también el art. 4 del RDLey 21/2020, de 9 de junio, ha establecido un deber general de cautela y protección a todos los ciudadanos -y particularmente “a los titulares de cualquier actividad regulada en este real decreto-ley”-. En cualquier caso, no es algo nuevo en prevención de riesgos laborales, donde se exige una diligencia máxima al empresario. Convenimos, eso sí, en que la exigencia de este deber ha de ir en consonancia con la información disponible al tiempo por el sujeto en cuestión. Por ello, para extenderse a las empresas privadas, debería acreditarse en cada caso si en su momento tuvieron acceso a la misma información precautoria que las Administraciones Públicas. En caso contrario, no podría impedírseles ampararse en la fuerza mayor. Pero también es cierto que la SJS Teruel 60/2020 incluye como hechos probados informes, declaraciones y notas de prensa de la página web de la OMS; además de hechos públicos y notorios por noticias de los medios de comunicación.
En principio, no parece que nada de esto se plantee en otros órdenes jurisdiccionales. Así, por ejemplo, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha archivado la denuncia presentada por el Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados de Enfermería contra el consejero de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, al que responsabilizaba del elevado número de profesionales sanitarios contagiados por el Covid-19 en Andalucía, debido a la posibilidad de que los contagios sufridos por el personal sanitario pudieran atribuirse a los responsables políticos y autoridades sanitarias ya sea por incompetencia, falta de coordinación o por errores de gestión para la obtención de material de protección, entre otras razones. En el Auto 26/2020, de 16 de junio, la Sala considera que, para atribuirle una responsabilidad penal al denunciado, sería preciso indicar, “al menos indiciariamente, una infracción (generalmente mediante un acta de inspección laboral) determinada por la decisión consciente del consejero de Salud y Familias, de no hacer lo que debía y podía hacer o, por una desatención o descuido que pudiera calificarse como gravemente imprudente, evitable con la diligencia exigible según las circunstancias”. El auto subraya que, “es obvio que las invocadas insuficiencias estructurales del sistema público de salud en Andalucía no pueden imputarse, ni a título de dolo, ni al de imprudencia, al actual Consejero de Salud”. Tras recordar que la falta de material sanitario fue “un fenómeno generalizado” en todo el país, la Sala sostiene que este hecho “no puede invocarse como indicio, ni siquiera preliminar, de una conducta incumplidora del consejero respecto de normas concretas vinculantes que tuviera no sólo la obligación, sino también la posibilidad de cumplir”.
