Una institución que ha originado una notable atención en los últimos años es, sin lugar a dudas, la de la transmisión de empresa, y sobre ella he tenido ocasión de pronunciarme en el primer volumen de la Revista Labos. Aún tratándose de un tema “tradicional” en el Derecho del Trabajo, asistimos a una e specie de “interés renovado” por el mismo que seguramente derive de los pronunciamientos judiciales dictados en la materia y que aportan nuevas perspectivas de análisis, tanto desde una óptica general, como desde otra más específica.
La jurisprudencia emanada del TJUE y del TS a lo largo de los dos últimos años da buena prueba de ello. El análisis de tales pronunciamientos permite afirmar que cinco grandes bloques de cuestiones han centrado la atención en sede judicial: de entrada, las relacionadas con el presupuesto aplicativo, ya sea desde la perspectiva de que aportan datos de interés sobre cómo interpretar los requisitos tradicionales para entender que se ha producido una transmisión, ya porque resuelven supuestos específicos.
En segundo lugar, las concernientes a los efectos de la subrogación convencional, en concreto, lo relativo a la responsabilidad solidaria, donde llama la atención el giro producido tras la STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17, Somoza Hermo), así como la doctrina sentada por la STJUE de 13 de junio de 2019 (asunto C-317/18, Correia Moreira) en la que, al hilo de la tensión entre el principio de estabilidad en el empleo derivado de la Directiva 2001/23 y los principios constitucionales de acceso al empleo público, claramente se decanta por la prevalencia del primero. En tercer lugar, la interpretación sobre el significado del plazo de tres años previsto en el art. 44 ET, donde se ha consolidado una tendencia anunciada en pronunciamientos dictados con anterioridad en el ámbito del art. 42 ET.
Un cuarto bloque lo conforman aquellas que versan sobre la otra consecuencia esencial de la transmisión, la subrogación del cesionario en las relaciones laborales del cedente, en particular, en los supuestos de sucesión de contratas cuyo objeto se reduce, una materia donde también se aprecian los efectos del asunto Somoza Hermo. En fin, el último bloque gira en torno a la relación transmisión-concurso en orden a la determinación de la jurisdicción competente para determinar si existe o no transmisión y la solución de aspectos concretos relativos a la imputación de responsabilidades. Asimismo, esta lectura, al igual que sucede con otras materias, deja la sensación de que las instituciones laborales resultan cada vez más complejas de entender, especialmente las afectadas por el Derecho Comunitario. En el caso de la transmisión, las dudas se acrecientan por el más que seguro distanciamiento norma-realidad normada, algo en lo que la reforma del 2001 pudo actuar y que, desgraciadamente, no aprovechó. No obstante, según evidencian las “novedades jurisprudenciales” analizadas, hay una serie de puntos críticos en los que se debería incidir. De entrada, existe una cuestión previa de gran relevancia que debería abordarse y es la relativa a la determinación de quién es el responsable solidario, una cuestión en cuya interpretación debería efectuarse un verdadero giro copernicano en las últimas interpretaciones y recuperar otras lecturas manejadas en el pasado. En este sentido, si bien se mira, el responsable “directo” de las deudas contraídas con los trabajadores afectados por la transmisión debería entenderse que es el cesionario; en eso consiste la subrogación en derechos y obligaciones (DE LA PUEBLA). La solidaridad, en realidad, se impondría sobre el cedente, para asegurarse que no efectúe una transmisión hacia una empresa insolvente con el único fin de librarse de responsabilidades (ALTÉS). Asimismo, incluso, cabría hablar de una “bidireccionalidad”, pues sobre el cesionario también pesaría una responsabilidad solidaria, pero, en este caso, respecto las deudas pendientes con los trabajadores que vieron extinguidos sus contratos con anterioridad a la transmisión (ALTÉS). Una segunda cuestión por afrontar es la relativa a la propia naturaleza de la responsabilidad, aclarando si estamos ante una verdadera solidaridad, una solidaridad “impropia” -como ha indicado el TS- o una fianza solidaria; y ello por la trascendencia que tiene, entre otras cosas, respecto del cómputo de los plazos, un tema que, por lo demás, también debería ser abordado para marcar esa diferencia entre el plazo de ejercicio de las acciones y el plazo de exigibilidad de la responsabilidad. El tercer aspecto sobre el que merece la pena reflexionar afecta a la subrogación convencional. Las últimas orientaciones interpretativas que impiden en las contratas desmaterializadas imponer la subrogación con exclusión de la solidaridad podrían suponer un “serio obstáculo” o “sentencia de muerte” para estas previsiones convencionales (DE LA PUEBLA). Ciertamente, la misma lectura se efectuaba del criterio de la asunción de plantilla o de la doctrina sentada por la sentencia TEMCO y, a pesar de ello, las previsiones negociales que imponen la subrogación han seguido existiendo, lo que lleva a pensar que los agentes sociales perseveran en su “indulto”. La cuestión es compleja por las implicaciones que este tipo de cláusulas pueden tener en términos de competencia entre las empresas. En todo caso, tal y como ha evolucionado la jurisprudencia interna y comunitaria, convendría una expresa regulación en el art. 44 ET que delimitase el papel a desarrollar por la negociación colectiva. Así, una vez el legislador ha previsto para los casos de transmisión de empresa el mantenimiento de las relaciones laborales y la subrogación (por mandato comunitario), así como la solidaridad (como decisión libre y no obligatoria en la Directiva), el precepto podría indicar que los convenios colectivos pueden fijar la obligación de subrogarse en aquellos casos en los que legalmente no sea obligatorio, así como, si lo estiman conveniente, imponer en tales supuestos la responsabilidad solidaria, algo que sería plenamente respetuoso con el Derecho Comunitario. En fin, por último, no está de más destacar el fracaso de las previsiones normativas en materia de transmisión en el caso de empresas concursadas, pues tanto las previsiones como su interpretación no favorecen demasiado su objetivo, esto es, facilitar la posibilidad de reflotamiento de las empresas afectadas.