Ya fue objeto de atención en este Foro las novedades en relación a las nuevas reglas de legitimación para la negociación de ERTES. Pues bien, refiere el art. 23 del referido RD Ley 8/2020 que la comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos y que los acuerdos serán adoptados por las mayorías representativas correspondientes, debiendo defender aquí que la mayoría está vinculada a la previa audiencia electoral y no al voto personal de los integrantes de la comisión sindical, tal y como ocurre en la aprobación de convenios. Ahora bien, conviene recordar que el Criterio de la DGT considera válidamente constituida la comisión aunque solo sea un sindicato el que acuda a la llamada empresarial, debiendo reputar válido el acuerdo adoptado e inferir que el firmante representa a la totalidad de trabajadores afectados por la vicisitud.

Más problemas plantea la adopción del ERTE si se negocia este procedimiento en una comisión ad hoc pura, o una híbrida en empresas con centros con representación legal y otros centros sin ellas, pues aquí el art. 23 RD Ley 8/2020 remite a las reglas contenidas en el art. 41.4 ET, de modo que el acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados por la vicisitud. Con esta decisión, el legislador añade el criterio de la correspondencia funcional entre la mayoría alcanzada y la representación de los trabajadores del centro o centros en los que se proyecte aplicar la medida propuesta lo que supone admitir un acumulativo criterio que implica reforzar la exigencia de las reglas de la mayoría (la de la comisión y la de los trabajadores) en los términos que seguidamente analizaremos.

El plus reforzado exigido en el art. 41.4 ET supone que el porcentaje legal exigido no sólo se ha de acreditar en lo que hace a los representantes sino también en relación al número de trabajadores representados. La referida exigencia se aparta de la fórmula utilizada por el art. 89.3 ET donde se establece que los acuerdos de la comisión negociadora requerirán el voto favorable de “la mayoría de cada una de las dos representaciones” (Falguera, 2015: 123), imponiendo así una “legitimación más penosa para suscribir acuerdos que la observada en el Título III ET». Esta alternativa supone, aun sin explicitarlo, admitir la figura del voto ponderado para la adopción de acuerdos en el seno de procesos de reorganización productiva empresarial, de modo que el porcentaje de representantes electos con que cada sindicato cuente en la empresa no solo ha de reflejarse en la composición de la comisión negociadora sino en la aprobación del mismo. Ahora bien, este principio jurisprudencial no resuelve la casuística que plantea la acreditación de la mayoría de trabajadores sin que todavía la doctrina judicial haya sido capaz de establecer una sistemática clara para resolver tal cuestión.
2.- Que la mayoría represente asimismo a la mayoría de trabajadores afectados
La mayor dificultad se plantea en empresas pluricelulares que cuenten con centros, con y sin representantes, en los que se hayan conformado comisiones híbridas, en cuyo caso, cabe plantearse cómo se calculará la mayoría de trabajadores si quien negocia es una comisión ad hoc, y, en segundo lugar, cómo se calcula la mayoría de trabajadores si existen una postura divergente entre los representantes sentados en la mesa. De la dicción legal, parece claro que en lo que hace a los  mandatados ad hoc habrá que primar el voto por “cabezas” sobre el voto basado en porcentajes representativos, debiendo calificar esta solución como razonable, máxime si recordamos que, en estos casos, el acuerdo se adopta por sujetos que actúan ante la ausente representación legal y en defensa de los intereses de la totalidad de trabajadores del centro, siendo esta naturaleza unitaria la que nos fuerza a sostener que, en el caso de la integración de estos mandatados ad hoc en una comisión híbrida, su voto ha de ser único, bien en sentido favorable a la adopción de la medida, bien con una postura en contra, es decir, sea cual sea el sentido del voto, representarán a todos los trabajadores del centro por el cual han sido mandatados.
Habida cuenta que esta solución no es la única posible sino que la Ley expresamente admite que si los trabajadores optan por no designar representantes “ad hoc”, su representación se atribuya “a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen” –art. 41.4 b) -2º párrafo- ET-, habrá que plantearse cómo se calcula el número de trabajadores representados si existe un voto discrepante entre los representantes unitarios a los que se ha atribuido esta representación.