El nuevo artículo 33.11 ET incorporado por el RDL 19/2020, de 26 de mayo: una ruptura parcial con la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en materia de silencio administrativo por resoluciones extemporáneas del FOGASA

El nuevo artículo 33.11 ET incorporado por el RDL 19/2020, de 26 de mayo: una ruptura parcial con la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en materia de silencio administrativo por resoluciones extemporáneas del FOGASA

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Entrada realizada por Eduardo E. Taléns Visconti

Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 
Universidad de Valencia


La Disposiciónfinal 5ª del pasado RDL 19/2020, de 26 de mayo, incluyó un nuevo apartado 11 en el artículo 33 ET (referido como sabemos al régimen jurídico del FOGASA). De entrada, llama la atención que se haya aprovechado una normativa de urgencia relacionada con medidas para paliar los efectos del COVID-19 para alterar un precepto del Estatuto de los Trabajadores que nada tiene que ver con esto (por lo menos de forma directa).

El primer aserto indica que el FOGASA procederá a la instrucción de un expediente para la comprobación de la procedencia de los salarios e indemnizaciones reclamados, respetando en todo caso los límites previstos en los apartados anteriores. El primer párrafo no supone ningún añadido de interés, puesto que esto ya estaba meridianamente claro y no era necesario que el tenor de la ley disponga que el FOGASA, que es una Administración Pública, tiene que evacuar un expediente para resolver las solicitudes que se le plantean, ni tampoco que debe de respetar en todo momento el contenido del artículo 33 ET, puesto que, naturalmente, este precepto le vincula.

-Tampoco parece que revista mayor interés el segundo párrafo cuando señala que el FOGASA dispone de 3 meses para concluir con el expediente y dictar una resolución. Esto ya estaba claro, puesto que aparece recogido en el artículo 28.7 RD 505/1985, que le otorga al FOGASA un plazo de 3 meses para resolver el expediente desde el momento en que la solicitud entre en el registro del órgano competente. Con todo, no está demás que esto aparezca en el tenor de la ley, aunque se trata de una inclusión menor, en el sentido de que no aporta ninguna novedad relevante.  

Lo que sí que se añade en este segundo párrafo y es algo que no estaba previsto previamente ni en el ET ni el Reglamento que desarrolla el FOGASA es, que: “la notificación al interesado deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado”. En este sentido, se le ordena al FOGASA que notifique a los interesados su resolución en el plazo de 10 días.

El tercer párrafo de este nuevo artículo 33.11 ET encierra una redacción absolutamente novedosa que pretender clarificar el complejo asunto del silencio administrativo en el contexto de la actividad del FOGASA. Así las cosas, el nuevo precepto señala que: “transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada por silencio administrativo la solicitud de reconocimiento de las obligaciones con cargo al Fondo, sin que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos en los apartados anteriores. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos en los apartados anteriores.”

Tanto la primera como la última parte de este párrafo es absolutamente coincidente con la jurisprudencia emitida por la Sala IV del Tribunal Supremo. Así, en la STS de 16 de marzo de 2015, recud. 802/2014, este órgano mantuvo la tesis consistente en la necesidad de aplicar las consecuencias del silencio administrativo positivo a los casos en los que el FOGASA supere el plazo de 3 meses que tiene para resolver el expediente. Además, tal y como manifestó la citada sentencia: “la resolución denegatoria es contraria a derecho por haberse dictado la misma una vez trascurrido el plazo de tres meses desde la solicitud de la presentación”.En definitiva, el Tribunal Supremo concluyó que una resolución extemporánea dictada por parte el FOGASA carece de fuerza suficiente para modificar el derecho del reclamante que ha sido obtenido mediante silencio administrativo positivo, ya que esta sólo podrá dictarse en caso de ser confirmatoria del mismo. En estos momentos, estas dos consecuencias aparecen incluidas expresamente en el tenor del artículo 33.11 ET. Luego, en este punto, la novedad reside en que se incorpora en la norma estatutaria algo que era deducible de la legislación administrativa y que el Tribunal Supremo no tardó en asentar.

Ahora bien, poco tiempo después, la Sala IV del Tribunal Supremo se reunió en Pleno para dictar una sentencia (20 de abril de 2017 rec. 701/2016) en la que se concluyó que el FOGASA no podía denegar una prestación concedida por silencio administrativo, debiendo de acudir para ello al procedimiento de revisión del artículo 146 LRJS. En este sentido, de acuerdo con esta doctrina, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente no significa que no puedan dejarse sin efecto, pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos de revisión previstos en las normas legales. De tal forma que el FOGASA, con fundamento en el artículo 47.1 f) LPAC, podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportunas, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto (esta doctrina fue seguida, entre otras, por las SSTS de 6 de julio de 2017, rcud. 1517/2016, de 27 de septiembre de 2017, rcud 1876/2016, de 11 de octubre de 2017, recud. 863/2016 o de 7 de febrero de 2018, recud. 2870/2016).

Con todo, la doctrina del Tribunal Supremo no se quedó ahí, puesto que aplicó estas mismas consecuencias a los supuestos en los que el FOGASA resolvió de forma extemporánea reconociendo el derecho, pero de acuerdo con los límites legales del artículo 33 ET (en lo que a su cuantía se refiere). Esta interpretación la podemos ver en la STS de 18 de enero de 2018, recud. 2870/2016 que condenó al FOGASA al abono de la diferencia entre lo reconocido y lo solicitado, fallando que una vez que opera el silencio administrativo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, por lo que para modificar esta cuantía reconduce al Ente público a instar el procedimiento de revisión de actos administrativos (compartieron esta misma tesis, entre otras, las SSTS de 25 de enero de 2018recud. 369/2017, de 8 de mayo de 2018, recud. 2618/2017 o de 11 de junio de 2018, recud. 2600/2017).

En definitiva, el Tribunal Supremo recondujo todos estos supuestos a la revisión de actos administrativos establecida de forma específica en el artículo 146 LRJS.

Ahora bien, posteriormente, cuando al Tribunal Supremo se le presentó el primer supuesto en el que tuvo que conocer acerca del procedimiento del artículo 146 LRJS, se volvió a reunir en Pleno y dictó su sentencia de 27 de febrero de 2019, recud. 3597/2017. La postura mayoritaria de la Sala apreció la existencia de cosa juzgada positiva o prejudicial, tanto porque se produjo una identidad de partes, como por la existencia de una sentencia judicial firme anterior que reconocía el pago de una cantidad económica (el FOGASA planteó incidente de nulidad en el que se obtuvo idéntica respuesta). En resumidas cuentas, el Tribunal Supremo cerró la vía al FOGASA a la hora de demandar con base en el artículo 146 LRJS, puesto que entendió que sobre todos estos asuntos existía cosa juzgada.

En fin, de lo que no cabe duda alguna es que, en este punto, el Tribunal Supremo aportó una solución al problema del silencio administrativo muy poco operativa en la práctica (y, a mi modo de ver, no fue la más convincente). En muchos de estos supuestos el FOGASA reconoció a un concreto trabajador una cantidad económica determinada que le desembolsó oportunamente (de acuerdo con los límites del artículo 33 ET). Posteriormente, el solicitante, disconforme con la cantidad recibida, impugnaba la decisión del FOGASA para obtener de este modo una prestación mayor, ya que el Tribunal Supremo estableció que los efectos del silencio administrativo obligaban al pago de la totalidad del importe reconocido, sin entrar en juego los límites del artículo 33 ET. De acuerdo con esta jurisprudencia, el FOGASA se veía obligado a pagar dicha diferencia y a acudir, de nuevo, a la jurisdicción social para obtener un pronunciamiento judicial que reconociera el importe de la primera cantidad abonada. Pues bien, el Tribunal Supremo terminó vetar la vía del artículo 146 LRJS, considerando que existía cosa juzgada en su sentido positivo.

Esta enrevesada, inconsistente y criticable solución aportada por la jurisprudencia se intenta ahora corregir con la nueva normativa. En este punto, el artículo 33.11 ET expresa que “en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos en los apartados anteriores”. Por lo tanto, ahora, desde el primer momento, el FOGASA puede dictar una resolución tardía, confirmatoria del derecho, pero ajustándose a los límites legales en lo que se refiere a la cuantía. Si se hubiera resuelto así en un primer momento, creo que se habrían evitado multitud de procesos judiciales y continuos virajes doctrinales. Por lo demás, no cabe perder de vista que el nuevo texto también se refiere a las personas que “no puedan ser legalmente beneficiarias”. Más adelante también se reitera que la resolución confirmatoria lo será en favor de personas que “puedan ser legalmente beneficiarias”. En consecuencia, el silencio administrativo positivo solamente va operar con la nueva normativa cuando el solicitante tiene derecho a la prestación de FOGASA, en cuyo caso, solo cabe que la resolución extemporánea sea confirmatoria y se sujetará a la cuantía máxima establecida legalmente (en este punto, contradice la jurisprudencia iniciada por la STS de 18 de enero de 2018 y ss.). Por su parte, si la prestación la solicita una persona que no tiene derecho a la misma, el FOGASA podrá contestar tardíamente denegando la prestación, precisamente, porque el solicitante no puede ser beneficiario de la misma de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 ET (se contradice en este punto la jurisprudencia iniciada por la STS, Pleno, de 20 de abril de 2017 y ss.).

En todo caso, se dice también por el nuevo precepto que, a efectos probatorios, se podrá solicitar un certificado acreditativo del silencio producido, en el que se incluirán las obligaciones con cargo al FOGASA que, dentro de los límites previstos en los apartados anteriores, deben entenderse reconocidas. En este sentido, una vez que opera el silencio, los particulares pueden solicitar del FOGASA dicho reconocimiento como prueba de la existencia de dicho derecho.

-El último párrafo del nuevo artículo 33.11 ET añade otra novedad interesante, consistente en aclarar que contra dicha resolución podrá interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional del orden social competente en el plazo de 2 meses. Esta cuestión no estaba prevista de forma expresa en la normativa anterior, por lo que cabían dos interpretaciones: que el plazo para recurrir fuera el de 1 año (artículo 59.2 ET); o bien, de 2 meses (artículo 69.2 LRJS, que era lo que venía poniendo FOGASA en pie de recurso). Ambas soluciones no dejaban de ser una interpretación analógica de sendos preceptos, por lo que en estos momentos ya no cabe de duda acerca de que el plazo legal para recurrir frente a la resolución del FOGASA es de 2 meses. Además, se aclara el dies a quo, separándose el mismo en función de si ha existido acto expreso o presunto: así, en el primer supuesto, estos 2 meses comenzarán a contar desde el día siguiente al de la notificación: y, en el segundo caso, dicho plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que deba entenderse estimada la solicitud conforme a lo establecido por silencio administrativo.

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