Los Reales Decretos Leyes que ven la luz uno tras otro y sin cesar en los últimos días sitúan al jurista en una posición de notable inseguridad. No es ninguna novedad. Pero las últimas reformas introducidas por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (en adelante, RDL 15/2020) nos han acercado a una nueva dimensión. Algunas de sus disposiciones invitan al intérprete a una auténtica labor reconstructiva de la norma y, en ocasiones, a realizar verdaderos sudokus para extraer su sentido y lógica. Un pasatiempo para el que el regulador nos debiera orientar precisando las reglas o, si mejor se prefiere, estableciendo alguna forma de orientación que permita seguir el rastro de su voluntad última en su proceso creativo. En su ausencia, nos debemos enfrentar, como en todo reto intelectual, a varios niveles de dificultad.

El primer nivel lo podemos encontrar en la redacción del art. 15 RDL 15/2020, la célebre prórroga de la preferencia del teletrabajo. Dice la referida disposición que el contenido del art. 5 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, “RDL 8/2020”) que establece el carácter preferente del trabajo a distancia, “se mantendrá vigente durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en la DF 10.1 RDL 8/2020 modificado por la Disposición Final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (en adelante, “RDL 11/2020”)”. El legislador nos plantea una primera exigencia interpretativa: ¿La prórroga es de dos meses o de tres desde finalizado el estado de alarma? Leamos lo establecido por la disposición que se nos indica: “Con carácter general, las medidas previstas en el presente real decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma”. En resumen, el plazo es de tres meses (el mes de prolongación de previsto DF 10.1 RDL 8/2020 modificado por la Disposición Final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020 más los dos meses que incorpora ahora el RDL 15/2020). No hubiera sido más fácil decir como hace la nota informativa de la ITSS: “La duración de esta prórroga es de tres meses tras la finalización del estado de alarma”. Por cierto, ¿qué significa está prorroga y la anterior? ¿Qué efectos tiene su incumplimiento? ¿En qué condiciones debe producirse su mantenimiento? Si posee cierta dificultad alcanzar cómo se determina el plazo, cómo iba a resultar fácil determinar las consecuencias.

El segundo nivel de dificultad nos lo presenta la nueva redacción de la DA 2º del Real Decreto-ley 9/2020, de 24 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (en adelante, “RDL 9/2020”). La misma introduce una reforma más que sustancial de su contenido y hace desaparecer de un plumazo la referencia a la revisión de oficio que antes contenía. Para ello procede a crear un particular procedimiento de reintegro de prestaciones indebidas en vía sancionadora en el que las entidades gestoras quedan en un discreto segundo plano. La insuficiencia del modelo propuesto requerirá un futuro desarrollo reglamentario probablemente a través de la reforma del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

El Gobierno ahora se limita a esbozarlo. Estableciendo la responsabilidad directa de la empresa sobre la clave de bóveda que proporciona el también reformado art. 43.3 LISOS. De este modo, “el reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los anteriores incumplimientos dará lugar a la devolución de las prestaciones indebidamente generadas. En tales supuestos, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en la LISOS”. Cómo deba “ingresarse a la entidad gestora” es cuestión no resuelta. En fin, como decimos ha desaparecido la referencia a que el reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior, debía dar lugar a la “revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones”. Y, también, ha desaparecido del texto anterior: “sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda (…)”. ¿Tiene esta última desaparición algún significado?

El último nivel de dificultad se alcanza con la lectura de la nueva redacción que otorga el RDL 15/2020 al art. 25.6 RDL 8/2020. Tras una aparentemente inofensiva explicación en la Exposición de Motivos, se esconde un reto interpretativo de máximo nivel que se acerca a las grandes conjeturas matemáticas que han marcado la historia: Fermat nos mira sonriente.

En efecto, dice la Exposición de Motivos que se amplía la cobertura de la protección de las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos regulada en el RDL 8/2020, extendiéndose la misma a aquellas personas trabajadoras que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, como consecuencia del COVID-19 y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente, no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación. Y es verdad que eso es lo que hace el precepto al que nos referimos pero la cuestión es cómo lo hace. Dejamos la solución del acertijo, si posible, para otra entrada en este mismo Blog.

Pero la cuestión laboral que nos plantea esta regulación es: ¿Procede o no procede incluir a los fijos discontinuos pendientes de llamamiento en los ERTES? Una lectura del enigmático art. 25.6 RDL 8/2020 y de la interpretación del SEPE en sus “Instrucciones provisionales para la aplicación, en materia de protección por desempleo, del real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y del real decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, así́ como del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”, animan a una respuesta negativa.

Pero, primero la Instrucció 7/2020, de 28 de marzo, que el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya publicó per a l’aplicació de mesures laborals per a les persones treballadores que tenen subscrits contractes de treball fixos discontinus, arran de la Crisi de la COVID19 i per l’aplicació de les previsions normatives dictades en matèria laboral; después la Circular informativa Consejería de Modelo Económico, Turismo y Trabajo de las Islas Baleares publicada en el Butlletí Oficial de les Illes Balears de 2 de abril de 2020 que, entre otras cuestiones, expresamente indicaba que “las empresas no pueden recurrir a medidas de afectación de la relación laboral de los mencionados trabajadores [los fijos discontinuos] distintas a los expedientes de regulación temporal de empleo”, y, en fin, la reciente Instrucción de 21 de abril de 2020, del Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, de Valencia, sobre la inclusión de las personas trabajadoras fijas discontinuas en los expedientes de regulación temporal de empleo previstos en los artículos 22 y 23 del Real decreto ley 8/2020, invitan a la respuesta contraria. Esta última señala que “las personas trabajadoras fijas discontinuas que habrían sido llamadas de no haberse producido la crisis sanitaria causada por el Covid-19, deben ser incorporadas en las condiciones fijadas por el convenio colectivo aplicable, procediendo al llamamiento legalmente previsto, ser dadas de alta e incluidas en el ERTE. En aquellos casos en que el ERTE ya se estuviera tramitando, o incluso se hubiera resuelto ya por la Autoridad Laboral, si en la relación del personal afectado no se hubiera incluido a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo a los que hace referencia esta instrucción, la empresa deberá solicitar su subsanación mediante el trámite “Aportación de documentación a un expediente abierto en la Dirección General competente (…)”.

Las referidas Instrucciones y Circulares establecen expresamente que el criterio administrativo el del llamamiento y el de la inclusión en el ERTE. Pero la pregunta es, en primer lugar, ¿tienen competencia esas Comunidades ex art. 149.1.7 CE para decidir tal cosa? ¿Si el ERTE se tramita en Madrid, Cantabria, Asturias, Murcia o Málaga o Cádiz existe esta obligación? Parece que no, máxime si leemos el art. 25.6 RDL 8/2020. Pero en este modelo normativo que nos ha traído también el COVID-19, todo son apariencias.