Sobre las consecuencias jurídicas para los empleadores derivadas de la falta de medidas de protección contra el COVID

Sobre las consecuencias jurídicas para los empleadores derivadas de la falta de medidas de protección contra el COVID

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Entrada elaborada por Ana Isabel García Salas

A nadie escapa que el conjunto de obligaciones y recomendaciones sobre medidas de prevención y protección de los trabajadores frente al contagio por Covid-19 de nada serviría si no existiera un sistema de responsabilidades por el incumplimiento de aquellas. Las empresas con trabajadores a su cargo y la Administración como empleadora pública, en la situación jurídica actual, pueden seguir respondiendo básicamente de manera similar a como se viene haciendo en esta materia; si bien es cierto que hay algunas cuestiones que, dadas las circunstancias que se están produciendo, adquieren especial protagonismo.

Una primera cuestión a la que me gustaría referirme hoy es la relativa a las posibles responsabilidades penales de los que, con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física (art.316 del Código Penal), delito castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses en su versión dolosa; esto es, cuando el sujeto obligado tiene conciencia o conocimiento de estar infringiendo la normativa y, a pesar de ello, mantiene dicho comportamiento infractor y asume el peligro creado. Así, cuando se incurre en esta conducta, por dejación consciente o por priorizar otros intereses que no deberían prevalecer sobre el peligro grave al que se expone a sabiendas a un trabajador, tal comportamiento sería constitutivo de este delito.
Por su parte, se castigará con la pena inferior en grado si dicha conducta se lleva a cabo con imprudencia grave (art.317 del Código Penal), por infracción del mínimo deber de cuidado y de previsibilidad, aunque sin la conciencia y sin la concreta intención de poner en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo  viene reservando el tipo imprudente a los supuestos en que, con esa falta evidente y grave de diligencia o de cuidado, se adoptaron medidas de seguridad, pero resultaron manifiestamente insuficientes o defectuosas. No habría imprudencia grave cuando las medidas tomadas fueran suficientes, aunque mejorables.
En caso de que finalmente un trabajador resultara contagiado con daño para su salud o falleciera, estos delitos de riesgo entrarían en concurso con los delitos de homicidio o lesiones imprudentes (arts. 142 y 152 del Código Penal). Si ese riesgo solo se hubiese generado para el trabajador o los trabajadores que hubieren resultado dañados, habría un concurso de normas o de leyes, de manera que solo se aplicaría el delito de resultado (que absorbería al delito de peligro, según el art.8.3 del Código Penal). Habría, por su parte, concurso ideal de delitos, según sentencia de la Sala de lo Penal del TS cuando el resultado dañoso producido constituye  solamente uno de los posibles que hubieran podido causarse con la conducta omisiva de las medidas de seguridad (así, por ejemplo, si se generara un peligro grave para todo un conjunto de trabajadores, y solo resultaran dañados uno o algunos de ellos). En el concurso ideal, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave (art.77 del Código penal), sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones –en cuyo caso, se sancionarían las infracciones por separado-.
Una segunda cuestión que quería tratar es la referente al recargo de prestaciones de seguridad social, regulado en el art.164.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo, 8/2015, de 30 de octubre), según el cual, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
Pocos problemas plantea la imposición del recargo cuando el contagio se hubiera producido en aquellas actividades en las que se aplica el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, pues es fácil presuponer la relación de causalidad entre la infección del trabajador en contacto directo con el virus y el incumplimiento empresarial cuando no se han adoptado las medidas de prevención de riesgos laborales a las que la empresa estuviera obligada por razón de la actividad.
Pero en los casos no incluidos en el ámbito de este Real Decreto, en los que la exposición al virus en el entorno laboral no guarda una relación directa con la actividad, sino con el contacto que, con ocasión del trabajo, se tiene con terceras personas o superficies contaminantes -del mismo modo que ocurriría en el entorno extralaboral-, supone una dificultad manifiesta acreditar el necesario nexo causal que debe existir entre el incumplimiento empresarial y el daño a la salud del trabajador, habida cuenta de que -podría alegarse de contrario- el contagio puede haberse producido en el trabajo o fuera de él por circunstancias similares (piénsese en un trabajador cuyo cónyuge es personal sanitario). Evidentemente, ante un problema de salud pública como el que nos encontramos, va a ser prácticamente imposible demostrar en qué momento o cómo ha sido contagiado un trabajador. Pero hay dos elementos jurídicos, derivados de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de recargo de prestaciones, que han de tenerse en cuenta en este sentido: 1º si se constata la existencia de una inobservancia por parte de la empresa de las normas de prevención de riesgos laborales, incluyendo las recomendaciones impuestas por las autoridades sanitarias en este caso, de lo que no cabe duda es de que ello habrá producido un incremento del riesgo para la salud del trabajador, elevando las probabilidades de daño para el bien jurídico protegido por la norma; y 2º se presumiría que el contagio ha sido producido como consecuencia directa de ese incumplimiento, salvo que el deudor de seguridad y salud acredite cualquier hecho o factor excluyente o minorador de esa responsabilidad (art. 96.2 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).
Y no cabe duda de que uno de los factores que podría alegarse, en esta y en el resto de las posibles responsabilidades concurrentes, es la eximente de fuerza mayor en el cumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales. La fuerza mayor se define como un acontecimiento extraordinario, irresistible e imprevisible, y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia
En la situación actual, particularmente en el contexto de las actividades esenciales que deben mantener su actividad, la imposibilidad material de las empresas y de la Administración para obtener las medidas de protección adecuadas constituye un elemento de exoneración empresarial por fuerza mayor, siempre que pueda acreditarse por el sujeto obligado la concurrencia de esa posible causa de exención de responsabilidad a pesar de haber actuado con toda la máxima diligencia que le es exigible. Como señala el Auto del Tribunal Supremo (Sala 3º) de 31 de marzo de 2020, la cuestión jurídica a resolver en este momento, sin embargo, no es la insuficiencia de medios, sino si puede ser reprochada a la empleadora como resultado de una inactividad, para lo que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles, y siendo notorio el despliegue de toda suerte de iniciativas para satisfacer todas estas necesidades.

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