En su Sentencia de 27 defebrero de 2020 (Asunto C-298/18, Grafe y Pohle), que ha sido ya objeto de atención por los Profesores Eduardo Rojo e Ignasi Beltrán, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha abordado, una vez más, un interesante supuesto en el que estaba en juego la existencia o no de una sucesión empresarial. La solución que alcanza el Tribunal europeo es novedosa y sugerente pero suscita nuevas incertidumbres sobre la aplicación de la normativa europea y nacional relativa a la transmisión de empresas.

Los hechos, en síntesis, son los siguientes: el servicio de transporte de viajeros en autobús de un determinado distrito alemán venía siendo gestionado por la sociedad SBN hasta que, en el año 2017, se adjudicó dicho servicio a una nueva entidad mercantil que, para prestarlo, creó la sociedad OSL. Esta última asumió la prestación del servicio, rehusó la compra o alquiler de la flota de autobuses, cocheras e instalaciones de SBN y contrató ex novo a la mayoría de conductores y del personal de gestión de SBN.

Un par de antiguos trabajadores de esta última presentan demanda frente a ambas empresas contratistas, uno de ellos por no haber sido contratado por OSL, el otro porque esta empresa no le reconocía la antigüedad que tenía en SBN. La solución a sus pretensiones requería, en ambos casos, decidir si el supuesto constituye o no una sucesión de empresa. Y ésta es, precisamente, la cuestión que el juez nacional plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se trata, en particular, de decidir si la cesión de la explotación de líneas de autobuses de una empresa de transporte de autobús a otra debe calificarse como una transmisión de empresa, aunque no vaya acompañada de la transmisión de vehículos y demás elementos de explotación entre la contratista saliente y la entrante.

Un supuesto similar al que ahora se plantea se había suscitado ante el Tribunal de Justicia hace ya algunos años. En el asunto resuelto por la STJUE de 25 de enero de 2001 (Asunto C-172/99, Liikenne), la nueva adjudicataria de un servicio de transporte en autobús tampoco continuó la prestación del servicio con los vehículos de la anterior aunque sí contrató a buena parte de su personal. En aquel caso, el Tribunal rechazó con contundencia la existencia de transmisión de empresa porque “en un sector como el transporte público regular por autobús, en el que los elementos materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad, el hecho de que no se transmitan del antiguo al nuevo concesionario en una medida significativa dichos elementos, que son indispensables para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que ésta no conserva su identidad”.

Dada la similitud de los supuestos, era razonable prever que el Tribunal de Justicia resolvería en el mismo sentido. Sin embargo, y aquí reside la novedad, el Tribunal se desmarca de aquel antecedente y apunta una solución distinta sobre la base de varios argumentos. En primer lugar, porque, advierte la sentencia, a diferencia del Asunto Liikenne, la decisión de OSL de no adquirir los medios de explotación de SBN fue adoptada por imperativos externos: dadas las exigencias técnicas y medioambientales impuestas por el poder adjudicador, no era razonable, desde un punto de vista jurídico y económico, que la empresa adjudicataria adquiriera los medios de explotación de la anterior empresa en la medida en que no se ajustaban a tales condiciones. En segundo lugar, que el nuevo operador presta un servicio esencialmente análogo al anterior, que no ha sido interrumpido y que ha sido operado en las mismas líneas y para los mismos pasajeros. Finalmente, se insiste en la relevancia que tiene la experiencia y el conocimiento de los conductores contratados, que habían trabajado para el anterior concesionario, para la adecuada prestación del servicio. Todo ello permite al Tribunal concluir que la falta de adquisición de los medios de explotación necesarios para continuar la actividad económica no impide apreciar la existencia de una transmisión de empresa si la nueva adjudicataria contrata a la mayoría del personal de la anterior que continúa ejerciendo las mismas funciones y competencias.

La solución del TJUE es, sin duda, sugerente. Y lo es porque permite incorporar al análisis una pluralidad de factores que han de ser valorados a efectos de declarar la existencia o no de una transmisión de empresas. Ciertamente, el TJUE no ha dejado de repetir, en numerosas sentencias, que la existencia de transmisión requiere analizar “todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada”, entre las que se incluyen el tipo de empresa, que se hayan transmitido o no elementos patrimoniales, el valor de los elementos inmateriales, que el nuevo empresario contrate o no a los trabajadores del anterior, que se haya transmitido la clientela…..

Pero, en la práctica, lo cierto es que la apreciación de si hay o no sucesión de empresas viene ajustándose, sistemáticamente, a un esquema o test de una cierta sencillez, al menos en teoría, que apela a la relevancia de los elementos patrimoniales o, alternativamente, de los personales. De este modo, si la actividad económica requiere elementos materiales o inmateriales de cierta relevancia, son estos los que han de transmitirse para que opere la sucesión de empresas; si, por el contrario, la actividad descansa esencialmente en la mano de obra, opera la sucesión de plantilla en la que lo relevante es que el nuevo empresario continúe prestando la actividad con los mismos trabajadores.

En este esquema, la STJUE de 27 de febrero de 2020 incorpora una relevante excepción: aun tratándose de una actividad que requiera importantes elementos patrimoniales es posible que, en atención a las peculiares circunstancias concurrentes, pueda apreciarse una transmisión de empresa incluso si el nuevo operador económico no continua la actividad del anterior con su misma organización productiva. En el caso particular resuelto por el Tribunal europeo tales circunstancias remitían, por una parte, a que la opción del nuevo contratista por no adquirir los medios de la anterior empresa se fundamentaba en factores e imperativos externos –de carácter económico, técnico, medioambiental-, y, por otra, a que la actividad continuó con los mismos trabajadores del anterior contratista cuya experiencia y conocimientos permitieron que la actividad siguiera prestándose sin interrupción. En definitiva, lo que el Tribunal europeo viene a sostener es que la sucesión de plantilla puede operar incluso en sectores en los que la actividad no descansa esencialmente en la mano de obra.

Se trata, sin duda, de un pronunciamiento del Tribunal europeo que a buen seguro tendrá repercusión en nuestra doctrina judicial. Y que, de nuevo, viene a confirmar –como ya se analizaba con detalle en A. de la Puebla La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía, Aranzadi, 2005, y se confirmaba en una anterior entrada sobre la Sentencia Dodič-, la progresiva consolidación de una noción de empresa cada vez más desmaterializada, cuyo valor reside no tanto en los elementos materiales como en sus valores intangibles, personales e inmateriales.