Entrada actualizada con las modificaciones contenidas en el RD Ley 11/2020

La grave y terrible crisis sanitaria que estamos todos viviendo trae de la mano una legislación ligada a la declaración del estado de alarma que está poniendo sobre la mesa cientos de dudas y problemas de no siempre fácil solución. La incertidumbre acecha a cada paso en la toma de decisiones en la medida en que son múltiples los factores sociales, humanos y económicos que deben ponerse en la balanza a la hora de ofrecer soluciones. La práctica requiere respuestas rápidas, precisas y claras pero la legislación no nos está ayudando en esa tarea.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, incorpora un conjunto de medidas destinadas a reforzar la protección al empleo para proteger y dar soporte al tejido productivo y social con el objetivo de lograr que, una vez finalizada la alarma sanitaria, se produzca lo antes posible el relanzamiento de la actividad laboral. En concreto, en materia laboral algunas de estas medidas están orientadas a favorecer la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo a través de fórmulas como los ERTES derivados, en unos casos, de fuerza mayor y, en otros, de causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que serán objeto de entradas futuras en este Blog.

Pero a lo que nosotros nos interesa ahora es la cláusula de cierre que incorpora la Disposición adicional 6ª del RDL 8/2020 que, rotulada como “Salvaguarda del empleo”, establece que: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

La pregunta es inmediata: ¿cuáles son las “medidas extraordinarias” a las que se refiere?; ¿cómo y en qué casos debe materializar ese compromiso?: ¿cuál es su alcance y, en todo caso, cuáles son los efectos de su incumplimiento? Demasiadas preguntas en un escenario en el que miles de empresas miran las suspensiones de empleo como la tabla de salvación de cientos de miles de empleos y, a qué negarlo, ven en el horizonte los nubarrones de un relanzamiento económico que puede no ser en “V” sino, más probablemente, en “U” o, más peligrosamente, en “L”.

Pero, ¿con qué instrumentos contamos para desentrañar la voluntad del legislador? La Exposición de Motivos del RDL 8/2020 parece querer ayudar a definir su alcance cuando señala que: “con el objetivo de aligerar los costes en los que incurren las empresas, en los casos de fuerza mayor regulados en este real decreto-ley, otra de las novedades incorporadas, es la exoneración a las empresas del pago del 75 % de la aportación empresarial a la Seguridad Social alcanzando dicha exoneración el 100 % de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores, siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo. Hasta ahora, sólo en los casos en los que la fuerza mayor derive de acontecimientos catastróficos naturales que supongan la destrucción total o parcial de la empresa o centro de trabajo impidiendo la continuidad de la actividad el empresario se podría exonerar del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social”.

En efecto, la norma nos trae a la memoria el Real Decreto-ley 16/2014, de 19 dediciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo (también contempla medidas de exoneración el art. 24.2 b) de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil) cuya Disposición adicional 4ª regula los supuestos de fuerza mayor en los que la Tesorería General de la Seguridad Social puede reconocer a determinadas empresas, afectadas por una suspensión de contratos de trabajo o reducción de jornada, la exoneración del pago de hasta el cien por cien de la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 LGSS. En estos casos, las empresas debían comprometerse a “mantener en el empleo, durante el año posterior a la finalización de la suspensión o reducción, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada, excluidos los trabajadores recolocados en otros centros de trabajo”. El incumplimiento tenía un régimen sancionador especialmente estricto dado que las empresas que incumplieran los compromisos debían reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, y ello sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en la LISOS.

Así las cosas, cabría entender que el alcance del compromiso de empleo quedaría circunscrito, exclusivamente, a los ERTEs derivados de fuerza mayor en los que se solicitase la exención de cuotas y, por tanto, no alcanzaría a la validez del expediente autorizado ni podría dar lugar a otros efectos conexos. Un argumento de orden sistemático y gramatical que refuerza la anterior interpretación podría extraerse del propio RDL 8/2020. En él se distingue dentro de las medidas adoptadas en el ámbito laboral entre “medidas excepcionales” (art. 22 y 23) y “medidas extraordinarias” (art. 24, 25 y 27). Las primeras miran a la simplificación de plazos y reglas de procedimiento de los ERTEs. Entre las segundas, se encuentra, precisamente, la contemplada en el art. 24: “Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19”. Dado que la Disposición adicional 6ª se refiere solo a las “medidas extraordinarias” cabría interpretar que el alcance del compromiso de empleo se limita, exclusivamente, a estas últimas. Esta medida ha sido ya analizada con precisión por el profesor Talens en este mismo foro.

Aunque el Oficio de la DGE-SGON-811bis CRA, de 19 de marzo de 2020, estableciendo Criterio sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por COVID-19, no aclara el alcance de la medidas (“En todos los casos, las empresas que soliciten la autorización deberán comprometerse a mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad, disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020”), sin embargo, esa línea interpretativa podría extraerse de la página web del Ministerio de Trabajo y Economía Social que, en el “Espacio Información ERTEs por causa de fuerza mayorderivados del COVID-19”, exige además de cumplimentar el «Alta de Solicitud», adjuntar con carácter obligatorio: “Documento en el que se indique el periodo de duración del ERTE (….) y la actividad de la empresa conforme a la relación que figura al final de este texto informativo y en su caso el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, a los efectos de tener derecho a la aplicación de las medidas extraordinarias previstas en el Real Decreto Ley 8/2020”. La expresión, “en su caso”, parece querer dar a entender que solo procederá dicho compromiso si se solicitan las medidas de exención de cuotas de Seguridad Social.

Aunque, como vemos, existen argumentos para sostener el alcance limitado de la Disposición adicional 6ª RDL 8/2020, la incertidumbre que cubre este territorio es total y la inseguridad de las empresas a la hora de dar pasos en este ámbito es altísima. Por ello, la necesidad de que el legislador aclare esta cuestión es de trascendental importancia.

Y ello, porque dicha aclaración deberá llevar consigo, en primer lugar, si queda o no restringido el compromiso de empleo a la exoneración de cotizaciones y no a otras medidas de las previstas en el RDL 8/2020. En segundo término, deberían precisarse los concretos efectos de su incumplimiento (si afecta o no a la validez de la suspensión y si de la misma derivan otros posibles efectos sobre las prestaciones de desempleo obtenidas). En tercer lugar, sería necesario concretar en qué condiciones se considerará incumplido el compromiso de empleo y cuáles serían sus efectos sobre el conjunto de la medida. Y en fin, si, como hacía el RDL 16/2014, no se considera incumplida la obligación de mantenimiento en el empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. Y, de igual modo, si, en el caso de los contratos temporales, tampoco se entenderá incumplida la obligación de mantenimiento en el empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato. O, en fin, si pondría en cuestión el compromiso de empleo la sucesión, en el período de referencia de seis meses, de otro ERTE esta vez por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

Después de escritas estas líneas, la DA 14 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (en adelante, “RDL 11/2020”), ha venido a resolver, si bien de forma parcial, alguna de las dudas planteadas. Establece la referida disposición que el compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la Disposición adicional 6ª del RDL 8/2020, “se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual”. En particular, “en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 RDL 8/2020, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos. La Exposición de Motivos III. Sección 2ª RDL 11/2020, incorpora una curiosa fórmula ampliatoria del ámbito objetivo de aplicación de la norma, cuando añade que: “el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora”.
Algunas Comunidades Autónomas, como es el caso de Baleares, están comenzando a concretar el alcance del compromiso de empleo. En concreto, la Circular informativa sobre inclusión de fijos discontinuos en los expedientes de regulación temporal de empleo y aplicación de la disposición adicional sexta del real decreto ley 8/2020 publicada en el BOIB de 2 de abril, realiza interesantes precisiones al respecto. La misma parte de que “el modelo económico de la comunidad autónoma de las Illes Balears tiene un fortísimo carácter terciario y está propulsado por las actividades turísticas, específicamente las de alojamiento hotelero y de oferta complementaria de bares y restauración (…) En las islas de Menorca e Ibiza esa estacionalidad está, si cabe, más marcada, y la duración de la temporada turística concluye a finales de agosto o, en el mejor de los casos, a mediados de septiembre. En consecuencia, en las Illes Balears la crisis provocada por el COVID-19 se ha producido con carácter previo al lanzamiento masivo de la temporada turística, lo cual ha provocado que muchos trabajadores fijos discontinuos del sector no se hayan incorporado aún a sus empresas”. Sobre esta base la Circular viene a precisar que: “Dado que las relaciones laborales de los trabajadores fijos discontinuos se mantienen vivas y activas durante los periodos de inactividad productiva, las interrupciones de las mismas una vez finalizado el estado de alarma, no supondrán un incumplimiento al mantenimiento del empleo exigido por la Disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020, pudiendo por tanto, empresas y trabajadores, acceder a las prestaciones extraordinarias del citado Real Decreto Ley 8/2020”.