Cuestión controvertida y que plantea numerosas dudas prácticas es la posibilidad de que la empresa solicite a sus candidatos declaraciones o certificados de antecedentes penales durante los procesos selectivos.
Para un adecuado análisis de esta cuestión es preciso tener presente, tanto el art. 10 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, RGPD), como el precepto concordante de nuestra normativa interna. Así el art. 10 RGPD dispone que: “El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas sobre la base del artículo 6, apartado 1, sólo podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de las autoridades públicas”. Por su parte, el art. 10.1 Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece que: “El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, sólo podrá llevarse a cabo cuando se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión, en esta ley orgánica o en otras normas de rango legal”.

Como he señalado en otro lugar [Protección de datos y garantía de los derechos digitales en las relaciones laborales, Madrid, Francis Lefebvre, 2019, 3ª edición], el legislador comunitario y, por extensión, el nacional han querido sustraer por completo los ficheros que pudiesen contener los referidos datos a cualquier ámbito particular determinando que sólo los poderes públicos pueden ser titulares de los mismos. Por consiguiente, no es legalmente posible exigir a los candidatos a un puesto de trabajo un certificado de antecedentes penales, que no puede ser objeto de tratamiento por los particulares, salvo en aquellos supuestos excepcionales en que, autorizados por una Ley y con las debidas garantías, se contemple dicha medida.

La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 10 de febrero de 2020 (Proc. 148/2019) viene a extender el alcance de esta limitación, al valorar la práctica de una empresa del sector de seguridad privada de acuerdo con la cuál cuando la misma contrata a un trabajador nuevo o se subroga en personal de otras empresas de seguridad no pide un certificado de antecedentes penales si no una declaración del trabajador de carecer de ese tipo de antecedentes. En el caso del personal subrogado, la empresa les presenta, para la firma, un formulario en el que se declara que en los países en los que se ha residido carece en los últimos cinco años de antecedentes penales en vigor.

Con toda corrección la sentencia procede a analizar la base de legitimación ex art. 6 RGPD para el tratamiento de dichos datos, afirmando que la práctica empresarial que se impugna únicamente podrá reputarse lícita si colma con un doble requisito: 1. Que exista una obligación legal que faculte a la empresa para recabar tal circunstancia. 2. Que sea necesaria para la ejecución del contrato de trabajo.

Para el examen de tales exigencias la sentencia acude a la normativa legal en materia de seguridad privada, en concreto a la Ley 5/2014 de 4 de abril y, aun cuando sea norma de rango infralegal al Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada en cuanto que la disposición derogatoria única apartado 2 de dicha Ley lo declara vigente. Entiende la Sentencia que de la normativa que se ha expuesto “no cabe inferir en modo alguno que las empresas de seguridad estén facultadas para recabar datos referentes a condenas penales de los vigilantes de seguridad. Si bien para obtener la correspondiente habilitación que da derecho a la obtención de la tarjeta de identificación profesional es necesario que el trabajador en cuestión carezca de antecedentes penales en vigor, lo cierto es que ninguna intervención en la gestión y expedición de las mismas encomienda la legislación vigente a las empresas de seguridad, pues se trata de una competencia atribuida al Ministerio del Interior que se ejercita por medio de la Dirección general de la Policía, por lo que habrá de ser esta, a través de los órganos correspondientes, la que deberá recabar y verificar tales datos tanto para la inicial expedición de la misma, como para el mantenimiento durante su vigencia, siendo tal autoridad pública, la única a la que faculta para el tratamiento de los datos relativos a los antecedentes penales”.

A lo anterior se añade que “el tratamiento de los datos que por parte de la empresa demandada se viene efectuando resulta contrario a derecho pues carece de habilitación legal para recabar los mismos, y en modo alguno ha justificado que resulte necesario para el cumplimiento del contrato de trabajo, pues es la Dirección General de la Policía quién tiene encomendada la concesión y gestión de las habilitaciones para prestar servicios como vigilante de seguridad. Por otro lado, tal y como ha reconocido la empresa, el tratamiento de datos que lleva a cabo, carece de relevancia alguna para la ejecución del contrato, puesto que el hecho de que un trabajador exprese su negativa a suscribir la declaración, ni impide que la subrogación se lleve a efecto- pues la empresa en prueba de interrogatorio ha declarado que se ve obligada a incorporarlo a la plantilla por mor de los dispuesto en el Convenio sectorial de aplicación-, ni acarrea sanción disciplinaria alguna”.

El referido pronunciamiento, a expensas de lo que pueda concluir el Tribunal Supremo si termina conociendo de la cuestión, limita severamente la posibilidad de que empresas privadas soliciten certificados o declaraciones a los trabajadores sobre sus antecedentes penales incluso en sectores en los que, por el tipo de actividad, tal situación puede estar normativamente contemplada.