El hecho de que nuestro ordenamiento exija que las empresas o, más correctamente, los centros de trabajo ocupen a un volumen mínimo de trabajadores para poder constituir instancias representativas de base electiva supone un límite absoluto para la creación de estos órganos en empresas que ocupen a muchos trabajadores en múltiples centros de muy reducida dimensión. Pero es que, además, no se puede afirmar que exista una correlación directa entre la superación de los umbrales estatutarios y la efectiva constitución de estas instancias. Entre las razones que explican esta desviación, difícilmente cuantificable, debemos recordar que en España, al igual que ocurre en varios ordenamientos próximos, se exige de un acto promocional de diferentes actores (sindicatos, los propios trabajadores), lo que puede explicar (en ningún caso, justificar) que exista un número de empresas en las que, aun pudiendo constituirse instancias representativas, no se haya procedido a su elección.
El arbitrio de soluciones legales para la negociación en empresas o centros carentes de estructuras estables de representaciones presenta una notable complejidad, pues tanto las fórmulas dirigidas a reconocer legitimación a representaciones sindicales externas como, en su caso, a las representaciones ad hoc previstas en el art. 41.4 ET genera, en demasiadas ocasiones, numerosas reticencias de los propios trabajadores lo que nos lleva a plantearnos la siguiente cuestión: ¿pueden legítimamente los trabajadores pretender asumir la negociación sin recurrir a ninguno de estos mecanismos? O, dicho de otro modo, ¿cabe la negociación con toda la plantilla como alternativa a la designación de una comisión representativa de los trabajadores con los cauces y procedimientos contenidos en el art. 41.4 ET?  Cuestión que acaba de ser resuelta por la STS de 10 de octubre de 2019 (Rº 706/2019). 

Antes de analizar la proyección de esta interpretación jurisprudencial, resumiremos brevemente sus antecedentes de hecho:

Aunque el texto estatutario no contempla expresamente la negociación directa con toda la plantilla en vicisitudes colectivas, el TS entiende que «desde el momento en que la empresa acepta negociar con la totalidad de los trabajadores, pese a que la ley le facultaba para exigir una comisión limitada a tres miembros y le autorizaba para continuar el procedimiento sin interlocutores para el caso de aquella comisión no fuese elegida, mal puede rechazarse la validez de las reuniones llevadas a cabo por los propios trabajadores y no por los tres representantes que pudieran haber sido comisionados, habida cuenta de que es insostenible -en el campo de la representación voluntaria- negar validez a los que se negocia «in propio nomine» y sólo atribuírsela a la hecha por otro «in alieno nomine»; tal posibilidad únicamente existe en el ámbito de la representación legal, que el Derecho del Trabajo concreta en los numerosos preceptos que se remiten a la representación legal -unitaria y sindical-, y en los que la correspondiente actuación no puede ser llevada a cabo por los propios trabajadores afectados, sino – muy comprensiblemente- por sus representantes institucionales, más cualificados para ello que los propios afectados en las específicas materias para las que la establece». 

La Sala se muestra ciertamente cautelosa con la posible sustitución de la figura prevista en el art. 41.4 ET y trata de mitigar este riesgo, señalando expresamente que este pronunciamiento no implica que con él se «dé carta de naturaleza a la voluntad de las partes para libremente sustituir la legal comisión ad hoc por la negociación directa de los trabajadores, sino tan sólo que las concretas circunstancias de caso [no excesivo número de trabajadores afectados; voluntad unánime de los mismos para negociar personalmente los despidos; allanamiento de casi la mitad de los trabajadores…]», advirtiendo, in fine, que esta «posibilidad solo es admisible cuando no concurra elemento alguno que pudiere hacer sospechar de una actuación torticera de la empresa, tendente a subvertir el necesario carácter colectivo de la negociación; ni aparezcan indicios de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo».
Admitida la negociación directa de la plantilla, el TS ha de plantearse la eficacia de este acuerdo, es decir, si han de calificarse como simples acuerdos plurales de naturaleza individual y, por tanto, no aplicable a los trabajadores que mostraron su disconformidad o si, por el contrario, nos encontramos ante un acuerdo colectivo, con eficacia personal general para todos los afectados por la negociación. 

Con buen criterio, entiende que «desde el momento en el que los trabajadores adoptan la decisión de acudir todos ellos a la negociación (…) se han constituido en representantes colectivos de toda la plantilla en las mismas condiciones de representatividad que hubiere ostentado aquella comisión, con todas las prerrogativas legales de la misma y actuando en representación de la totalidad de la plantilla». O, dicho de otra forma, «los trabajadores no actúan en ese caso a título individual, sino en la misma condición colectiva que correspondería a la comisión representativa que sustituyen, en cuyo estatuto jurídico han venido a subrogarse a efectos de la negociación y eventual conclusión de un acuerdo con la empresa. Lo que no solo es aplicable a los trabajadores que votaron a favor del acuerdo, sino también a los que finalmente lo hicieron en contra».