Tras el análisis del contenido de la Sentencia que ha admitido la constitucionalidad de la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo por ausencias intermitentes, planteo aquí algunas consideraciones críticas, que entiendo que pueden servir para avanzar en el debate del siempre difícil equilibrio entre intereses de productividad empresarial y derechos de los trabajadores.

La Sentencia analizada y sus votos particulares contienen múltiples afirmaciones que, por sí solas, merecerían una entrada específica, como por ejemplo las implicaciones en materia de género de esta clase de despido (que con extensión trata el voto particular de BALAGUER CALLEJÓN; no obstante, me centraré en algunas de las cuestiones resueltas por la mayoría, para acotar así el análisis, aun cuando no siempre estén en la argumentación central que conduce al fallo.

Junto a la argumentación principal, la sentencia analizada está granada de diversos argumentos colaterales, en algunos casos curiosamente declarados irrelevantes para el juicio constitucional antes de su enunciación, que entiendo que merecen un cierto análisis.

En primer lugar, se cita, tanto en la sentencia como en los votos particulares, la doctrina del TJUE sobre el asunto Ruiz Conejero,  en la que expresamente se afirma que “procede considerar que combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima”. El problema, a mi juicio, radica en ignorar que esa frase le precede un “En el caso de autos” y que expresamente se indican una serie de matizaciones:

Por tanto, y sin perjuicio de lo que más adelante expondré, entiendo que nada aporta realmente al fondo de la cuestión –más allá de la procedencia del debate– la referencia a esta sentencia. Lo que procede –y en este punto considero acertada la apreciación del voto particular redactado por VALDÉS DAL-RE– es valorar si la redacción concreta de la norma y los criterios para su aplicación vulneran o no los derechos que se pretenden tutelar, o dicho de otro modo, si el daño al derecho al trabajo o eventualmente a la salud o incluso a la integridad física y moral es proporcionado para la consecución del fin perseguido (la productividad de la empresa y sus implicaciones en la libertad de empresa)

Por otra parte, resulta sorprendente en la lectura de la sentencia que, tras señalar que “los tratados internacionales no integran el canon de constitucionalidad” dedique el Tribunal sus esfuerzos, en el último de los Fundamentos Jurídicos, a justificar la conformidad de la regulación española con el Convenio 158 de la OIT, con una argumentación por otra parte pobre.  Debe tenerse en cuenta que este tratado establece que “La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”, a lo que añade que la definición de esta ausencia y “las posibles limitaciones a la aplicación” de esta garantía se determinarán por la legislación nacional (arts. 6 y 1 del Convenio). Sobre esta base, el tribunal entiende que, como a la empresa le interesa aumentar su productividad, la lucha contra el absentismo es una causa relacionada con las necesidades de funcionamiento de la empresa (Art. 4 del Convenio) y por tanto acorde al tratado.

En primer lugar, creo que es necesario señalar que el hecho de que los tratados internacionales vigentes formen parte del ordenamiento interno (art. 96 CE) no puede eximir sin más del control de constitucionalidad de las leyes. En este punto debe señalarse que, cuando se trate de una norma anterior al tratado, no hay problema para que el juez ordinario pueda entender tácitamente derogada la ley más antigua; sin embargo, cuando se dicta una norma con rango de ley posterior, el juez vendrá obligado por dos normas contradictorias. Es cierto que, cuando pueda salvarse por vía interpretativa, simplemente mutando el significado de la norma anterior, el juez podrá aplicar directamente el tratado. Sin embargo, cuando se trate de contradicciones directas e insalvables, es necesaria una depuración del ordenamiento, de modo que se declare inconstitucional la ley que haya ignorado que el Tratado no puede derogarse más que por las vías del derecho internacional.

Por otra parte, la interpretación del Tribunal Constitucional, que busca precisamente la primera de las opciones que he indicado (hacer una interpretación del art. 52.1.d conforme al tratado) es efectivamente una función propia de la legalidad ordinaria; sin embargo, debo indicar que la valoración que hace es, en mi opinión, extremadamente formal, asumiendo sin más que cualquier interés empresarial puede ser tenido en cuenta para dejar sin efecto la prohibición de despido por ausencias por enfermedad. Y es que es evidente que para el funcionamiento de la empresa siempre será mejor que el trabajador esté presente que ausente. Por ello, es exigible, para no desnaturalizar la prohibición del art. 6 del Convenio, que las limitaciones que impone el legislador sean proporcionadas. Y es cierto, como señala VALDÉS DAL-RE, que la sala renuncia al análisis de dicha proporcionalidad. En efecto, la sentencia asume implícitamente que como se tienen en cuenta ciertas circunstancias que afectarían a derechos y valores fundamentales, la afectación a otros derechos es legítima. El juicio de proporcionalidad que se emplea es ajeno a la causa concreta del despido que se analiza.

Es cierto, en términos generales, que el legislador ha realizado un juicio de ponderación de intereses objetivando una circunstancia en la que de otro modo se generaría una tremenda inseguridad jurídica. Comparto con el sentir mayoritario que es legítimo liberar a una empresa del coste de soportar las ausencias intermitentes de un trabajador cuando esto le suponga un perjuicio grave; no parece descabellado afirmar que la necesaria protección a la persona trabajadora aquejada de múltiples enfermedades debe soportarse por la sociedad en su conjunto, y no por una empresa en particular. Sin embargo, en este esfuerzo objetivador se ha eliminado el más mínimo esfuerzo probatorio de la existencia del interés empresarial; la exigencia de un porcentaje de absentismo general cumplía, hasta 2012, esta función, aunque dificultando en la práctica la prueba, pues las ausencias excluidas del cómputo afectaban a toda la plantilla. Sin embargo, es posible que no exista perjuicio real para el funcionamiento de la empresa (por ejemplo, por coincidir las bajas con un periodo en el que no se utilizara efectivamente toda su capacidad productiva), y sin embargo la ley seguirá habilitando el despido por causas objetivas.

En el mismo sentido, no puedo compartir la argumentación de BALAGUER CALLEJÓN en su voto particular relativa al derecho de la salud;  en una cuestión de inconstitucionalidad no tiene sentido entrar a conocer de la aplicación concreta a un supuesto determinado como canon de validez de la norma; en su caso, podría dar lugar a una sentencia interpretativa, exigiendo interpretación del precepto conforme a la tutela de la salud, de modo que en ningún caso puedan computarse las bajas que, sin entrar en los supuestos ya excluidos por la ley, generen un riesgo para la salud, como tampoco pueden serlo las ausencias relativas al desempeño de un cargo público electivo (STC 125/2018, citada en esta misma resolución). Si la ponderación –herramienta a disposición del juzgador de instancia– de los intereses constitucionales en juego puede salvaguardar el derecho a la salud, puede rechazarse la juridicidad del despido (calificándolo como nulo por vulneración de un derecho fundamental) sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma.

Entiendo, por todo ello, que la conclusión general a la que llega la sala –constitucionalidad del precepto– no es incorrecta, pero debiera haberse establecido esta salvedad interpretativa, de modo que el juzgador se entienda habilitado para exigir que se acredite el perjuicio producido al empresario, del mismo modo que el art. 41 ET exige al trabajador la existencia de un perjuicio por la modificación de condiciones para poder instar la resolución indemnizada de su contrato. Creo que acierta el voto particular de VALDÉS DAL-RE al criticar la insuficiencia de la argumentación, pero no creo que eso conlleve sin más la aceptación de la nulidad del precepto analizado.

Un último aspecto que debe mencionarse es la referencia al art. 40.2 CE y a la obligación de los poderes públicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, al que –y ya es mucho, dado que no se ha planteado en el proceso– se rechaza que la regulación de la causa de despido analizada tampoco vulnera este derecho.  No puede criticarse, por motivos procesales, la falta de toma en consideración de este argumento jurídico, pero sí la facilidad con la que se rechaza su entrada en juego. De nuevo, no puede considerarse que, con carácter general se vea afectado, igual que tampoco lo hace el derecho a la salud. Sin embargo, creo que debiera haberse hecho uso de la misma lógica que he defendido más arriba, y que sería de plena aplicación a la realidad de este caso; cuando la enfermedad o lesión que causa las ausencias puntuales pueda verse agravada por la prestación de servicios, la obligación del estado debe ser obligar al empresario (si procede con ayuda pública) a eliminar el daño al trabajador, no facilitar la extinción del contrato.