Hace unos días la prensa nos informaba de que la tasa de temporalidad del sector público volvía a superar, por segunda vez en los últimos veinte años, la del sector privado. Esto no se ha debido a una mejora en el porcentaje de empleados con contratos temporales en la empresa privada (en torno al 25,5% desde 2015), sino al notable incremento que la temporalidad en el sector público ha experimentado desde 2012, pasando de niveles por debajo del 20% en 2012 a más del 26% en lo que llevamos de año.

Estas cifras ponen de manifiesto un importante problema en el seno de las Administraciones Públicas que resulta no solamente de una tradicional preferencia por el uso la contratación temporal más allá de lo que es razonable, sino que se ha visto agravado como consecuencia de las limitaciones derivadas de la imposición de la tasa de reposición como elemento modulador del número de plazas estables que se pueden ofertar. Superado lo peor de la crisis y reducidas las plantillas a su mínima expresión, las Administraciones están volviendo a contratar recurriendo a la vía que les otorga un mayor margen de maniobra, la contratación temporal.

Las medidas tomadas hasta ahora no parece que estén dando, a juzgar por los datos, los resultados esperados. En particular, nos estamos refiriendo al acuerdo con los sindicatos para consolidar el empleo estable por diversas vías y en cada vez más sectores, con el objetivo de reducir la tasa de temporalidad al 8% en 2020. 

Pero éste no es el único ámbito en el que se está intentando poner coto a esta forma de precariedad laboral. El judicial lleva ya tiempo lanzado un mensaje claro de que es preciso poner coto a los abusos. Un ámbito destacado es el de la universidad, dando lugar a lo que el profesor Rojo ha denominado como la «saga universitaria«. Pero no es el único, pues la experiencia española ha llegado también al TJUE dando pie a no poco importantes sentencias como los casos Montero Mateos o de Diego Porras.

La STS 24 de abril de 2019 (Rº. 1001/2017) se encuadra en esta dinámica. ¿Tiene la Administración obligación de cubrir una plaza antes de 3 años, tal y como establece el art. 70 EBEP? ¿Qué tipo de consecuencias se derivan de la superación de tal límite temporal?

Aunque el Supremo nos dice que no es necesario determinar cuál es la naturaleza y carácter del mencionado plazo, pues basta la doctrina de, entre otras, la STS de 14 de octubre de 2014 (Rº 711/2013) y de la ya mencionada STJUE de 5 de junio de 2018 (Caso Montero Mateos) para determinar que en qué supuestos los contratos temporales son inusualmente largos y, por tanto, fraudulentos; lo cierto es que sí lo hace, completando su propia jurisprudencia y complicando aún más el debate en torno a qué ha de entenderse por tales.

En efecto, según señala la sentencia, la superación del plazo de tres años previsto en el art. 70 ET del EBEP no puede operar «de modo automático». Al contrario, antes o después de finalizado ese plazo, es posible observar en la conducta de la empleadora indicios o elementos que aboquen a que se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato, ya sea por fraude, abuso u otras ilegalidades, con la consecuencia de la conversión en indefinido no fijo, entre otras posibles.

Este criterio, que sería perfectamente válido como regla general o en relación a los supuestos de fraude de ley o abuso de derecho, en nada contribuye a la delimitación de qué ha de entenderse por una duración inusualmente larga. ¿Cómo saber si la duración de un contrato temporal es excesiva si no es través del establecimiento de un plazo? Dicho de otra forma, la Sala trata de forma homogénea lo que son supuestos diferentes, subsumiendo la contratación inusualmente larga en la existencia de fraude de ley, abuso de derecho u otra ilegalidad y obligando a ir «caso por caso».

Sin embargo, el establecimiento de plazos para determinar «límites» no es un elemento extraño en este concreto campo. El legislador distingue entre coyuntural y permanente en el contrato eventual fijando un límite; para evitar abusos, estableció otro máximo en el de obra; en la interinidad por sustitución es la duración del derecho de reserva de puesto de trabajo el que actúa como término; en la interinidad por vacante, nos encontramos con los tres meses para el sector privado, además del art. 70 EBEP. En suma, la claridad y precisión que redunda en evitar abusos se ha ligado al establecimiento de plazos. El de tres años para el sector público parece bastante razonable para la cobertura de una plaza, de tal suerte que no pueda decirse que es «inusualmente» largo.

Quizá el Supremo haya evitado esta vía, más precisa y clara, por temor, no a casos nacidos mucho antes de la crisis económica, como era el de autos, sino precisamente a los que se generaron en este período, en el que las Administraciones Públicas han tenido limitada la oferta de empleo estable. Si esto es así, si esta línea jurisprudencial pretende evitar otorgar la consideración de indefinidos no fijos, entre otras consecuencias, a quienes encadenaron contratos o los tuvieron insualmente largos por la precisa razón de que la Administración no podía sacar a concurso (o no en la medida adecuada) plazas estables, entonces se está blanqueando ese modelo.

Si la Administración decide autolimitarse la contratación estable, entonces ha de asumir las consecuencias que esto tiene sobre el servicio. No es de recibo cubrir necesidades permanentes con contratos temporales o mantener el servicio a base de trabajadores temporales que en realidad no lo son. Si lo que se pretende es evitar incurrir en gasto permanente que hiciera más difícil el control (y reducción) del gasto público, entonces no hay que recurrir a la tasa de reposición o esta no debiera incluir la contratación laboral. Quien es inamovible (también desde el punto de vista del gasto) es el personal funcionario, no el laboral, por lo que si la Administración no pudiera mantenerlo por motivos presupuestarios, podrá amortizar las plazas pagando la indemnización correspondiente y conjugado sus necesidades financieras y económicas con los derechos de los trabajadores, tal y como ocurre en el sector privado.

Lo contrario es permitir a la Administración pública que base el saneamiento de sus finanzas en el trabajo precario, lo que no solamente es impropio de ella, sino abiertamente inconstitucional. Mientras tanto, la tasa de temporalidad en el empleo público no para de crecer, como el problema de la Administración española con el trabajo temporal.