El embarazo y la lactancia siguen siendo temas que plantean, desde diferentes perspectivas jurídicas, cuestiones muy interesantes, que van resolviéndose por nuestros Tribunales y que merecen ser estudiadas cada cierto tiempo, para comprender, los avances que van produciéndose en la interpretación realizada sobre el alcance de la protección.En relación con el riesgo durante el embarazo, y pese al cambio producido en 2007 con Ley Orgánica 3/2007, de igualdad entre hombres y mujeres (LOIHM), y el paso a su consideración de contingencia profesional, y su gestión por las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social, los datos que hemos podido ver nos muestran una tendencia constante y creciente en el número de procesos iniciados de trabajadoras por cuenta ajena durante los últimos años, pasando de 29.409 procesos iniciados en 2008, a 75.456 procesos iniciados en 2017, según datos obtenidos de las estadísticas publicadas en página oficial de la Seguridad Social. Así pues, este aumento constante nos permite afirmar, por un lado, que la suspensión del contrato de trabajo y el consiguiente recurso a la prestación de la seguridad social, sigue siendo la medida preventiva prioritaria, y ello pese a una regulación normativa, que establece, como todos sabemos, un elenco de medidas preventivas a adoptar de forma previa a la suspensión del contrato; y por otro, que pese a la necesidad de existencia de riesgo específico para declarar la situación como de riesgo, la casuística, como ahora veremos, supone que muchos de los riesgos genéricos, sobre todo cuando se está ante una situación de embarazo (aunque también es la tendencia en el caso de la lactancia), se convierten en riesgos específicos.
En relación con esta última cuestión creemos que es muy interesante la reciente STS de 10 de diciembre de 2018 (Rº. 2654/2016). Se trata de un caso en el que una trabajadora, que presta servicios como dependienta, había sido sometida a un tratamiento de fecundación in vitro por esterilidad femenina, y solicita la prestación de riesgo durante el embarazo, que le es denegada por la Mutua Colaboradora de la SS, entendiendo que no se cumplía con el art. 26 LPRL, el art. 186 LGSS y el art. 31 RD 295/2009, de 6 de marzo. Se trata de una sentencia que resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina contra la STSJ de Islas Canarias de 29 de abril de 2016 (Rº. 121/2016). Este caso resulta muy interesante, no sólo porque se trata de un supuesto en que se da la concurrencia de situaciones suspensivas del contrato de trabajo (incapacidad temporal y riesgo durante el embarazo) y de la prioridad de una sobre otra, sino porque hace una interpretación integradora de la excepción prevista en el art. 31.2 RD 295/2009:
“Art. 31.2: De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado”.
Así, el TSJ de Canarias considera que una situación de embarazo que deriva de ese diagnóstico, con tratamiento de fecundación in vitro, no puede, en modo alguno, quedar excluido de las prestaciones por riesgo durante el embarazo, pues es claramente un ejemplo paradigmático de la situación de necesidad que se pretende proteger mediante las citadas prestaciones, al derivar directamente, por razón del estado de embarazo de la trabajadora, que nunca se hubiese visto impedida para trabajar de no ser por su estado de gestación. Dice el TSJ que, es evidente que si la trabajadora se ve impedida para la prestación de servicios general, por considerar la situación de riesgo durante el embarazo, una razonable probabilidad de que las condiciones de trabajo pudieran perjudicar la salud de la trabajadora o del feto, con mayor motivo estará impedida para la prestación de sus funciones como dependienta, que exigen deambulación y bipedestación. En definitiva, que en el caso particular de la actora, su embarazo de alto riesgo no puede desvincularse de las condiciones de trabajo de su puesto, para el que también existiría una incompatibilidad por razón de su estado de gestación, ampliando de esta manera el concepto de riesgo específico.
Y el Tribunal Supremo viene a concluir, en el recurso, en el mismo sentido que el TSJ, ya que entiende que, si bien es cierto que el embarazo de la trabajadora supone en sí mismo una circunstancia de riesgo incompatible de forma hipotética con cualquier actividad laboral pues ello incluiría desplazamientos diarios desde su domicilio con sujeción a horario y disciplina, en el caso de la concreta trabajadora, su profesión de dependienta, actividad que conlleva la bipedestación de forma prolongada, unido a la falta de constancia de un cambio de puesto, implican la presencia de un riesgo concreto aún cuando a lo largo de la gestación las iniciales dificultades de adaptación tras la implantación artificial, hubieran sido superadas.
Podemos encontrar algún otro supuesto en nuestra jurisprudencia que recoge una cierta ampliación del concepto de riesgo específico a efectos de reconocer la situación de riesgo durante el embarazo. Tal es el caso de la STSJ Galicia de 29 de febrero de 2012 (Rº. 2420/2009). Uno de los problemas que planta esta sentencia es que considera, tanto la Mutua, como el Juez de instancia, que la incapacidad temporal previa de la trabajadora no guarda relación directa con el trabajo, sino con sus circunstancias personales previas (dos abortos), no ajustándose su situación a las Orientaciones para la valoración del riesgo laboral y la incapacidad temporal durante el embarazo,elaborados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, que de forma genérica establecen que la interrupción de la actividad laboral de la trabajadora debería haberse producido en unas semanas de gestación muy posteriores a las que se encontraba cuando se inició el periodo de incapacidad temporal; concretamente a partir de las 18 semanas y no la 15, momento en el que lo solicita la trabajadora. Sin embargo, el Tribunal de Suplicación entiende que cuando se dan circunstancias en las que coinciden factores de riesgo clínico y de riesgo profesional, se debe tener en cuenta la situación específica de la trabajadora y no generalizar utilizando un estándar como el referido por la Mutua, las “Orientaciones para la valoración del riesgo laboral y la incapacidad temporal durante el embarazo elaborados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia”, informe de carácter científico, sin consecuencias legales, que sitúa la posibilidad de riesgo en semanas muy posteriores de gestación a las que cumplía la trabajadora. Como establece el Tribunal, este tipo de informes establecen “pautas generales que no valen para el caso concreto de la actora dados sus antecedentes personales, lo que hacen que deban extremarse y anticiparse en el tiempo las precauciones preventivas (esto es, no levantar pesos, no estar de pie, etc.) de la recurrente pero no sólo como mujer gestante, sino también como trabajadora gestante debiendo la empresa evitarle ese riesgo con mayor anticipación que la genéricamente prevista”. Estas reflexiones que hace el TSJ nos lleva a poder afirmar que la prevención de la trabajadora embarazada no se puede producir a partir de un determinado mes, que por cierto, es lo que hacen algunos convenios colectivos, porque los riesgos del trabajo pueden producirse en cualquier momento del embarazo, y en muchos casos, en los primeros meses del mismo.
El riesgo durante el embarazo (art. 26 LPRL) y la concesión de la prestación de riesgo durante el embarazo (art. 186 y 187 LGSS) o durante la lactancia natural (art. 188 y 189 LGSS) necesita por un lado, que se acredite, en primer lugar, que no se podían cumplir con las otras medidas preventivas (adaptación y cambio de puesto) y que existe efectivamente un riesgo para la salud de la trabajadora y del niño. Riesgos que deben tener el carácter de específico para tratarse de la situación protegida por la norma. Este riesgo específico se da cuando un determinado puesto o actividad se convierte en riesgo para el embarazo, en cuyo caso se produce una clara conexión entre el estado de embarazo y el puesto de trabajo. La doctrina judicial ha venido exigiendo la existencia de un riesgo específico para que se deba dispensar la protección y especialmente en relación con la protección dada a través de la prestación de riesgo durante el embarazo. Así, el riesgo específico se produce cuando un determinado agente, producto, o condición laboral puede repercutir negativamente en el embarazo de la trabajadora (STSJ País Vasco de 11 de marzo de 2014 (Rº. 336/2014); STSJ de Andalucía de 28 de junio de 2017 (Rº. 500/2017); STSJ de Navarra de 18 de octubre de 2012 (Rº. 318/2012)), incluyendo las ocasiones en las que el riesgo propio o intrínseco del embarazo se pueda ver acrecentado o activado con la prestación de servicios (STSJ Cataluña de 1 de junio de 2004 (Rº. 2219/2003); STSJ Murcia de 27 de octubre de 2008 (Rº. 825/2008). A estos efectos resulta necesario acudir al RD 298/2009, de 6 de marzo, que establece unos listados (abiertos) de agentes y procedimientos y condiciones que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia o del feto o el niño, así como algunos a los cuales no podrá haber riesgo de exposición. No obstante, puede haber otros riesgos que no se recojan en los listados respecto de los que también se puede generar una situación de riesgo durante el embarazo o lactancia.
Y es en este sentido, en el que se está produciendo una cierta evolución de la jurisprudencia, que está llevando a la ampliación del concepto de riesgo susceptible de encajar en el riesgo específico necesario para dispensar la protección a situaciones que van más allá de la existencia estricta de riesgos específicos, de forma que parece que lo que se quiere proteger no es sólo a mujer y al niño en los supuestos de riesgo, sino, el hecho mismo del embarazo y la lactancia. Aunque bien es cierto, que, como hemos podido ver en el caso, el TS, para hacer aplicable el riesgo durante el embarazo establece la unión entre el riesgo laboral de bipedestación prolongada de un trabajo de dependienta, y el hecho del embarazo. Esta nueva interpretación más abierta y favorable a la consideración del riesgo ya ha sido realizada por el TS respecto al riesgo durante la lactancia en varias sentencias (STS de 3 de abril de 2018 (RUD. 762/2017); STS de 26 de junio de 2018(RUD. 1398/2016) y la STS de 11 de julio de 2018 (RUD. 396/2017)). En estos casos se valoró el trabajo a turnos y/o nocturno que son finalmente contemplados como un riesgo para la lactancia, pese a que una primera doctrina jurisprudencial no lo había entendido de la misma manera, ya que los riesgos del trabajo a turnos y nocturnos, habían sido considerados riesgos genéricos que no son objeto de la tutela dispensada por la prestación de riesgo (STS de 17 de Marzo de 2011 (Rº. 1864/2010) y STS de 18 demarzo de 2011 (Rº. 2257/2010)). Así las cosas, sólo nos quedará estar atentos a la dirección interpretativa que realice nuestro Tribunal Supremo en futuras resoluciones sobre esta cuestión.
