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¿Debe computarse como salario regulador el plus de expatriación? En su reciente Sentencia de 29 enero 2019 (ECLI:ES:TS:2019:446), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sostiene que sí. Veamos los detalles del caso y los argumentos en liza, que quizá debieran conducir a una solución distinta.
El plus de expatriación suele comprender un complemento o plus de expatriación en sentido estricto (una cantidad de dinero que compensa la situación misma de expatriación) y una serie de percepciones en conceptos tales como vivienda, dietas, automóvil, escolarización de los hijos, seguro médico, viajes a España y otros gastos asociados al desplazamiento y a la estancia del trabajador en el extranjero. En este sentido amplio, el plus de expatriación suele añadirse a la remuneración digamos «española» del trabajador, de modo que durante la expatriación el trabajador mantiene el salario que percibía en España y, además, las condiciones especiales (o «paquete») de expatriación.
En el caso que resuelve la citada Sentencia, el trabajador, con antigüedad de febrero de 2010, estuvo expatriado en California desde 1 de noviembre de 2012 a 10 de junio de 2014, fecha esta en que se reincorporó a su centro de trabajo en Sevilla. Entre las condiciones de expatriación figuraba un «plus de desplazamiento en el extranjero» por importe mensual de 3488,29 euros. El plus incluía el alquiler de vivienda, gastos asociados, mobiliario y dietas.
Tras su repatriación en Sevilla, el trabajador prestó servicios en España por un corto, aunque no trivial, espacio de tiempo (unos cinco meses), tras el cual fue despedido por causas objetivas. El despido se notificó concretamente el 3 de noviembre de 2014. La empresa no incluyó el plus de expatriación en el salario regulador. Tanto el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla como en suplicación la Sala de lo Social de Sevilla del TSJ Andalucía [Sentencia de 15-12-2016, Rº 87/2016] avalaron la postura empresarial, al considerar que el plus de expatriación no debía incluirse en el salario regulador.
El argumento de la sentencia de suplicación es que «el plus de expatriación no tiene carácter salarial». No maneja esta sentencia un argumento mucho más convincente, en mi opinión, como es que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales». Este segundo argumento sí se presenta y desarrolla, en cambio, en otra Sentencia de la propia Sala y en un caso análogo que afectaba a la misma empresa (la STSJ Andalucía / Sevilla 15-3-2017, Rº 1186/2016).
En el recurso de casación para unificación de doctrina, el trabajador esgrime como sentencia de contraste la de la misma Sala de Sevilla de 7-11-2013 (Rº 3158/2012). El caso de contraste poco tiene que ver con el de la sentencia impugnada, por lo que la primera sorpresa que provoca la sentencia del Supremo es el juicio de contradicción que realiza. En efecto, la sentencia de contraste aborda el caso de un trabajador directivo de ENCE expatriado durante más de nueve años en Uruguay (un período lo suficientemente largo para que empresa y trabajador se vieran obligados a cotizar a la Seguridad Social del país americano), quien en un momento determinado plantea a la empresa su deseo de volver a España, a lo que la empresa accedió para inmediatamente trasladarlo de nuevo a Uruguay. Tras una serie de desencuentros, que culminaron con una poco defendible democión profesional a «basculista administrativo» (cuyas tareas son control, pesaje y contabilización de la madera que entra en la fábrica), el trabajador planteó demanda del artículo 50 ET. Lo más relevante de todo es que el trabajador jamás llegó a ser efectivamente repatriado a España, y esta es una diferencia sustancialísima con el caso del expatriado en California. A mi juicio no hay identidad en los casos.
Entrando en el fondo, la Sentencia del TS analizada repasa y transcribe amplios fragmentos de las SSTS 17-6-2015 (Rº 1561/2014) y 19-7-2018 (Rº 472/2017). La primera de ellas resuelve el caso de un expatriado en Venezuela que es repatriado a España en una fecha en que se está a punto de cerrar un acuerdo de despido colectivo en la empresa española, de modo que el Tribunal puede afirmar, con toda razón, que «la repatriación a nuestro país tuvo un carácter eminentemente formal», no llegando el trabajador a percibir efectivamente el «nuevo salario» español. Remacha la sentencia su impecable argumentación añadiendo que mantener el vínculo laboral unas pocas semanas (poco más de dos meses) bajo la fórmula del «permiso retribuido» «no parece constituir más que un artificioso intento de burlar el monto correcto de la indemnización por despido».
La segunda de las sentencias citadas aborda el caso de un expatriado a Canadá al que se le abona el alquiler de su vivienda en Toronto. Lo que se discute es si el importe del alquiler debe computar en el salario regulador del despido. Lo relevante para el TS es, con buen criterio, la duración (real o esperada) de la expatriación. En el caso enjuiciado, la expatriación tenía carácter indefinido; de hecho llegó a tener una duración de tres años. El TS razona que «el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España».
Realizada esta revisión de precedentes, la STS de 29-1-2019 pasa a resolver la cuestión de fondo en el sentido de considerar que el plus de expatriación debe integrar el salario regulador. El único argumento que se esgrime es que no se ha “aportado dato alguno que desvirtúe la presunción ‘iuris tantum’ de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, por lo que ha de determinarse que el plus de expatriación percibido por el demandante tiene naturaleza salarial”. Repárese en que ninguna consideración se hace al hecho de que el plus de expatriación no formara parte ya de las remuneraciones que correspondían legalmente al trabajador al tiempo del despido.
A mi juicio, este es el tema fundamental: no tanto la calificación de salarial o no de determinadas partidas (alquiler, etc.), sino si se debe exigir que las partidas estén “vivas” al momento del despido. Nótese que se trata de un tema que no solo afecta a pleitos de expatriados, pues la existencia de partidas, percepciones o emolumentos a los que un trabajador deja de tener derecho en un momento dadoes un fenómeno relativamente común. La doctrina al respecto, sólida hasta la fecha, viene bien representada por la STS de 27-9-2004 (Rº 4911/2003), cuya afirmación esencial es que “el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido”. En este caso, no se consideró parte del salario regulador un plus de expatriación que se percibió hasta octubre de 2001, siendo así que el despido tuvo lugar el 8 de febrero de 2002. La Sentencia es contundente: ni puede computarse a efectos de salario regulador el concepto reclamado, “ya que en el momento del despido y cese, no percibía tal complemento”; ni puede “prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos”. Son pocas líneas, pero de gran enjundia y valor general, las que nos ofrece esta Sentencia: el plus de expatriación “tenía una finalidad concreta, compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual”, por lo que si cuando acaece el despido “no percibía el complemento” por trabajar ya en España, “no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese”. Remacha la Sentencia haciendo referencia a las situaciones que sí permitirían el cómputo a efectos de salario regulador: “no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular”.
Por la importancia de la cuestión que aquí se analiza, que va más allá de las situaciones de expatriación, sería bueno que la prestigiosa Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconsiderara en futuras ocasiones la solución dada en la, a mi modo de ver, poco fundamentada STS de 29-1-2019. Una regla tan arraigada en nuestro derecho  -y seguramente tan correcta-  como la de computar exclusivamente el salario “vivo” (el que se percibe y se tiene derecho a percibir) al tiempo del despido merece esa reflexión sosegada.

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