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驴Debe computarse como salario regulador el plus de expatriaci贸n? En su reciente Sentencia de 29 enero 2019 (ECLI:ES:TS:2019:446), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sostiene que s铆. Veamos los detalles del caso y los argumentos en liza, que quiz谩 debieran conducir a una soluci贸n distinta.
El plus de expatriaci贸n suele comprender un complemento o plus de expatriaci贸n en sentido estricto (una cantidad de dinero que compensa la situaci贸n misma de expatriaci贸n) y una serie de percepciones en conceptos tales como vivienda, dietas, autom贸vil, escolarizaci贸n de los hijos, seguro m茅dico, viajes a Espa帽a y otros gastos asociados al desplazamiento y a la estancia del trabajador en el extranjero. En este sentido amplio, el plus de expatriaci贸n suele a帽adirse a la remuneraci贸n digamos “espa帽ola” del trabajador, de modo que durante la expatriaci贸n el trabajador mantiene el salario que percib铆a en Espa帽a y, adem谩s, las condiciones especiales (o “paquete”) de expatriaci贸n.
En el caso que resuelve la citada Sentencia, el trabajador, con antig眉edad de febrero de 2010, estuvo expatriado en California desde 1 de noviembre de 2012 a 10 de junio de 2014, fecha esta en que se reincorpor贸 a su centro de trabajo en Sevilla. Entre las condiciones de expatriaci贸n figuraba un “plus de desplazamiento en el extranjero” por importe mensual de 3488,29 euros. El plus inclu铆a el alquiler de vivienda, gastos asociados, mobiliario y dietas.
Tras su repatriaci贸n en Sevilla, el trabajador prest贸 servicios en Espa帽a por un corto, aunque no trivial, espacio de tiempo (unos cinco meses), tras el cual fue despedido por causas objetivas. El despido se notific贸 concretamente el 3 de noviembre de 2014. La empresa no incluy贸 el plus de expatriaci贸n en el salario regulador. Tanto el Juzgado de lo Social n煤m. 1 de Sevilla como en suplicaci贸n la Sala de lo Social de Sevilla del TSJ Andaluc铆a [Sentencia de 15-12-2016, R潞 87/2016] avalaron la postura empresarial, al considerar que el plus de expatriaci贸n no deb铆a incluirse en el salario regulador.
El argumento de la sentencia de suplicaci贸n es que “el plus de expatriaci贸n no tiene car谩cter salarial”. No maneja esta sentencia un argumento mucho m谩s convincente, en mi opini贸n, como es que “el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el 煤ltimo mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales”. Este segundo argumento s铆 se presenta y desarrolla, en cambio, en otra Sentencia de la propia Sala y en un caso an谩logo que afectaba a la misma empresa (la STSJ Andaluc铆a / Sevilla 15-3-2017, R潞 1186/2016).
En el recurso de casaci贸n para unificaci贸n de doctrina, el trabajador esgrime como sentencia de contraste la de la misma Sala de Sevilla de 7-11-2013 (R潞 3158/2012). El caso de contraste poco tiene que ver con el de la sentencia impugnada, por lo que la primera sorpresa que provoca la sentencia del Supremo es el juicio de contradicci贸n que realiza. En efecto, la sentencia de contraste aborda el caso de un trabajador directivo de ENCE expatriado durante m谩s de nueve a帽os en Uruguay (un per铆odo lo suficientemente largo para que empresa y trabajador se vieran obligados a cotizar a la Seguridad Social del pa铆s americano), quien en un momento determinado plantea a la empresa su deseo de volver a Espa帽a, a lo que la empresa accedi贸 para inmediatamente trasladarlo de nuevo a Uruguay. Tras una serie de desencuentros, que culminaron con una poco defendible democi贸n profesional a “basculista administrativo” (cuyas tareas son control, pesaje y contabilizaci贸n de la madera que entra en la f谩brica), el trabajador plante贸 demanda del art铆culo 50 ET. Lo m谩s relevante de todo es que el trabajador jam谩s lleg贸 a ser efectivamente repatriado a Espa帽a, y esta es una diferencia sustancial铆sima con el caso del expatriado en California. A mi juicio no hay identidad en los casos.
Entrando en el fondo, la Sentencia del TS analizada repasa y transcribe amplios fragmentos de las SSTS 17-6-2015 (R潞 1561/2014) y 19-7-2018 (R潞 472/2017). La primera de ellas resuelve el caso de un expatriado en Venezuela que es repatriado a Espa帽a en una fecha en que se est谩 a punto de cerrar un acuerdo de despido colectivo en la empresa espa帽ola, de modo que el Tribunal puede afirmar, con toda raz贸n, que “la repatriaci贸n a nuestro pa铆s tuvo un car谩cter eminentemente formal”, no llegando el trabajador a percibir efectivamente el “nuevo salario” espa帽ol. Remacha la sentencia su impecable argumentaci贸n a帽adiendo que mantener el v铆nculo laboral unas pocas semanas (poco m谩s de dos meses) bajo la f贸rmula del “permiso retribuido” “no parece constituir m谩s que un artificioso intento de burlar el monto correcto de la indemnizaci贸n por despido”.
La segunda de las sentencias citadas aborda el caso de un expatriado a Canad谩 al que se le abona el alquiler de su vivienda en Toronto. Lo que se discute es si el importe del alquiler debe computar en el salario regulador del despido. Lo relevante para el TS es, con buen criterio, la duraci贸n (real o esperada) de la expatriaci贸n. En el caso enjuiciado, la expatriaci贸n ten铆a car谩cter indefinido; de hecho lleg贸 a tener una duraci贸n de tres a帽os. El TS razona que “el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el pa铆s en que pasan a prestarse los servicios, 煤nicamente puede configurarse como indemnizaci贸n derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que a帽adir al que el trabajador ten铆a por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en Espa帽a”.
Realizada esta revisi贸n de precedentes, la STS de 29-1-2019 pasa a resolver la cuesti贸n de fondo en el sentido de considerar que el plus de expatriaci贸n debe integrar el salario regulador. El 煤nico argumento que se esgrime es que no se ha 鈥渁portado dato alguno que desvirt煤e la presunci贸n 鈥榠uris tantum鈥 de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, por lo que ha de determinarse que el plus de expatriaci贸n percibido por el demandante tiene naturaleza salarial鈥. Rep谩rese en que ninguna consideraci贸n se hace al hecho de que el plus de expatriaci贸n no formara parte ya de las remuneraciones que correspond铆an legalmente al trabajador al tiempo del despido.
A mi juicio, este es el tema fundamental: no tanto la calificaci贸n de salarial o no de determinadas partidas (alquiler, etc.), sino si se debe exigir que las partidas est茅n 鈥渧ivas鈥 al momento del despido. N贸tese que se trata de un tema que no solo afecta a pleitos de expatriados, pues la existencia de partidas, percepciones o emolumentos a los que un trabajador deja de tener derecho en un momento dadoes un fen贸meno relativamente com煤n. La doctrina al respecto, s贸lida hasta la fecha, viene bien representada por la STS de 27-9-2004 (R潞 4911/2003), cuya afirmaci贸n esencial es que 鈥渆l salario regulador de la indemnizaci贸n es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido鈥. En este caso, no se consider贸 parte del salario regulador un plus de expatriaci贸n que se percibi贸 hasta octubre de 2001, siendo as铆 que el despido tuvo lugar el 8 de febrero de 2002. La Sentencia es contundente: ni puede computarse a efectos de salario regulador el concepto reclamado, 鈥測a que en el momento del despido y cese, no percib铆a tal complemento鈥; ni puede 鈥減rorratearse lo percibido en los doce 煤ltimos meses a los efectos debatidos鈥. Son pocas l铆neas, pero de gran enjundia y valor general, las que nos ofrece esta Sentencia: el plus de expatriaci贸n 鈥渢en铆a una finalidad concreta, compensar el traslado al extranjero, es decir, ten铆a un car谩cter puntual鈥, por lo que si cuando acaece el despido 鈥渘o percib铆a el complemento鈥 por trabajar ya en Espa帽a, 鈥渘o puede incluirse en lo percibido en el momento del cese鈥. Remacha la Sentencia haciendo referencia a las situaciones que s铆 permitir铆an el c贸mputo a efectos de salario regulador: 鈥渘o estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo peri贸dico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podr铆a llevarnos a conclusi贸n distinta sobre el particular鈥.
Por la importancia de la cuesti贸n que aqu铆 se analiza, que va m谩s all谩 de las situaciones de expatriaci贸n, ser铆a bueno que la prestigiosa Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconsiderara en futuras ocasiones la soluci贸n dada en la, a mi modo de ver, poco fundamentada STS de 29-1-2019. Una regla tan arraigada en nuestro derecho  -y seguramente tan correcta-  como la de computar exclusivamente el salario 鈥渧ivo鈥 (el que se percibe y se tiene derecho a percibir) al tiempo del despido merece esa reflexi贸n sosegada.

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