La extinción del contrato de trabajo por absentismo, contenida en el art. 52.d, recoge dos formas de cálculo, que podemos denominar “concentrada” (dos meses consecutivos) e “intermitente” (cuatro meses discontinuos). En el primero de ellos,  la versión final de la reforma laboral del 2012, estableció –en sustitución al requisito de absentismo total en la empresa– una condición adicional, que “el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles”. La interpretación de este precepto ha sido objeto de la reciente STS de 28 de enero de 2019 (R. ud. 667/2017), para dilucidar es si los “doce meses anteriores” toman como referencia temporal la fecha del despido o la del inicio del periodo de dos meses en que se han producido las ausencias. 

La discusión no es trivial. Tomando como referencia un total de 43 jornadas hábiles en dos meses, la aplicación del veinte por ciento se activa a partir de las nueve jornadas de ausencia. Por su parte, son necesarias doce faltas en el conjunto de los doce meses para que se supere el cinco por ciento de la segunda condición, sobre una estimación de 228 jornadas hábiles anuales (semana de lunes a viernes, 14 festivos y 22 días hábiles de vacaciones). De esta forma, si ambos periodos se computan desde la fecha del despido, serían suficientes tres ausencias más para que el trabajador que acumulara el 20% de las jornadas con ausencia en los dos meses pudiera ver extinguida su relación por esta vía.

Por el contrario, si se entiende que los dos plazos de referencia son consecutivos, sería preciso que a las nueve faltas en los dos meses se sumaran otras doce en el año anterior.

Adicionalmente, en la primera forma de cálculo es posible que sólo con las ausencias en los dos meses previos al despido se cumplan ambos requisitos, pues nada obsta en la redacción de la norma para que todas las ausencias que completan el cinco por ciento se concentren en esos dos meses. Sentados los términos del debate, en la resolución señalada –que junto a la también reciente STS de 4 de febrero de 2019 (R.ud. 1113/2017) sobre el cómputo “intermitente” trata en su blog detalladamente el profesor Rojo Torrecilla– se analiza precisamente cuál de las dos opciones es la que debe interpretarse. Así, la recurrida STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 12 de diciembre de 2016 entiende que el objetivo de la norma es permitir la extinción cuando tras un periodo prolongado de bajas intermitentes el absentismo se “exacerba o acelera”, de modo que los dos periodos (de doce y dos meses) no son coincidentes sino sucesivos. Por el contrario, la aportada como contraste STSJ de Madrid de 22 de junio de 2016 entiende que esa forma de entender que “si se siguiera el criterio de la sentencia impugnada, la duración del período de ausencias a considerar sería variable en cada caso, en función de la fecha en que hubieran tenido lugar las bajas computadas en el período de 2 meses” y que resultaría incoherente interpretar de forma distinta la referencia a los doce meses que se hace en lo que aquí hemos denominado supuestos de absentismo concentrado e intermitente “pues la única diferencia entre ambas fórmulas se refiere al volumen de ausencias, según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos”.

El alto tribunal zanja el debate –no sin antes reconocer la oscuridad del precepto– afirmando que “el tiempo común de cómputo en la regulación del despido objetivo por ausencias justificadas, en sus dos modalidades, es el módulo de un año, a contar desde el despido hacia atrás, durante el que deberán haberse producido las circunstancias que el precepto regula”, reiterando el criterio que ya había establecido en la STS de 19 de marzo de 2018 (R.ud 10/2016).

Un último apunte de interés se encuentra en el análisis del fallo, pues devuelve el proceso a la instancia para que determine si la causa de las bajas (H. pilori) puede calificarse como enfermedad grave, a los efectos de una eventual exclusión del cómputo, de conformidad con el párrafo final de la letra d) del art. 52 ET.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el art. 228 LJS establece que, en caso de que se entienda quebrantada la unidad de doctrina, la Sala “resolverá el debate…alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada” pero en ningún caso prevé que se devuelva el proceso a la instancia, a diferencia de lo que hace el art. 215 LJS referido a la casación ordinaria.

Por otro lado, y en estricta relación con lo anterior, la vaguedad de la expresión “enfermedad grave” como motivo para la exclusión de las ausencias se pone claramente de manifiesto, pues pese a haberse indicado expresamente en la sentencia de instancia (y en la de suplicación) la naturaleza de la enfermedad, la Sala entiende implícitamente que no tiene los elementos de juicio para resolver la cuestión, Y es que, pese a coincidir en su denominación con la utilizada en el título del RD 1148/2011, de 29 de julio, se ha entendido que sus catálogos pueden ser orientativos pero no resultan de aplicación directa este supuesto, con la consiguiente inseguridad jurídica.