¿Indefinida no fija o indefinida «a secas»?

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Depósito de agua, de César Caracuel

En el día de ayer, los medios de comunicación nos sorprendieron con el siguiente titular: “El Supremo castiga al Canal de Isabel II por sus contratos en fraude de ley” En el cuerpo de la noticia, encontrábamos la siguiente síntesis: «el Alto Tribunal obliga a esta empresa pública a reconocer como fijos a todo el personal interino que fue contratado en fraude de ley por su eventualidad. En el caso de que esos trabajadores sean despedidos, deberán ser indemnizados con el importe máximo que marca la ley – hasta ahora los interinos no tienen ese derecho-».

La noticia se refiere al ATS de 24 de enero de 2019, que es un caso de una interinidad por vacante que se prolongó durante más de tres años, motivo por el cual la demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral como indefinida por fraude en la contratación (conviene distinguir ambas figuras, la del interino y el indefinido no fijo, especialmente a la luz de la doctrina más reciente del TS -si el lector tiene tiempo e interés, este artículo lo explica muy bien-). Mientras que el JS accedió a la petición declarándola indefinida no fija, el TSJ Madrid (STSJ Madrid, de 15 de febrero de 2018 -R. 603/2017-) estimó el recurso interpuesto por la propia demandante declarando la relación como indefinida. El ATS resuelve el recurso de casación por unificación de doctrina interpuesto por la demanda empleadora, el Canal de Isabel II, inadmitiéndolo y confirmando la sentencia de instancia.
Así pues, como señala el propio Auto, el objeto del caso consiste en determinar la calificación jurídica que merece la relación de un trabajador con una sociedad mercantil pública, como consecuencia de la declaración de la existencia de fraude de ley en la contratación temporal: «si indefinida no fija o indefinida «a secas»».

Para el Tribunal Supremo no existe contradicción entre la STSJ Madrid y la empleada en contraste, la STSJ Galicia 11 de mayo de 2017 (R. 5193/2016 ), que declaró en un supuesto similar la existencia de una relación indefinida no fija. El motivo es que en este último caso era aplicable la Ley de la Función Pública de Galicia, que se remite expresamente a la disposición adicional primera del EBEP, que determina el sometimiento a los principios de igualdad, capacidad y mérito para la selección del personal, lo que no sucede en las sociedades del sector público madrileño, para las que no existe normativa específica que obligue a la contratación con arreglo a los referidos principios constitucionales, «más allá de las previsiones del convenio colectivo» (el inciso es importante).

En este sentido, el ATS confirma la doctrina de la Sala contenida en las STS 18/9/2014 (Rec. 2323/13), 20/10/2015, (Rec. 172/14 ) y 6/7/2016 (Rec. 229/15 ), que declaran que la construcción del «indefinido no fijo» no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE.

La solución es probablemente, en la práctica, más garantista que la que pretende articular el indefinido no fijo, pero no deja de poner de manifiesto las profundas contradicciones de esta figura. Máxime si se tiene en cuenta que tanto el convenio en vigor en el momento de producirse el conflicto, como el posterior (CC de Canal Isabel II Gestión, SA), prevenían el mérito y la capacidad como requisito de acceso a esta empresa pública (es verdad que en este último caso, con mayor precisión, remitiéndose expresamente al EBEP y a la CE). Es cierto que, conforme a reiterada jurisprudencia y doctrina constitucional, como se ha dicho, a las sociedades mercantiles públicas no les es exigible la aplicación de los principios de mérito y capacidad, pero cabe preguntarse qué ocurre cuando libremente deciden atarse las manos con tales principios a través de un convenio colectivo. Si se admite tal posibilidad por la vía legislativa, que es lo que sostiene la STSJ Galicia y el TS parece admitir, no debería haber inconveniente para aceptar que esto también pueda producirse por la vía del convenio. La Sala no se adentra en esta cuestión, por lo que queda en el aire la pregunta: ¿prepondera la naturaleza jurídica de la sociedad y las relaciones inter privados o la concreta regulación del acceso al empleo?

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