La nueva Ley 2/2023 de protección de los informantes se construye sobre el concepto fundamental de represalia. La ley comienza diciendo que su finalidad es “otorgar una protección adecuada frente a las represalias” (art. 1.1). Seguramente ha querido decir que su finalidad es, en primer lugar, evitar las represalias. Ello es así hasta el punto de que siendo el sistema interno de información el cauce preferente para informar sobre las infracciones, el denunciante puede dejar de utilizarlo y optar por informar ante la Autoridad Independiente de Protección del Informante cuando considere que hay riesgo de represalia (art. 4.1). Es más, la evitación de la represalia se encuentra tan en la médula de la ley que el riesgo mismo trata de sortearse mediante la amplia admisión de la denuncia anónima (art. 7.3 para el canal interno; 17.1 para el externo). Se razona a este respecto en la exposición de motivos que “no hay mejor forma de proteger al que informa que garantizando su anonimato”. Tratar de vulnerar dolosamente la garantía del anonimato constituye, de hecho, una infracción muy grave (art. 63.1).

El artículo 36 se ocupa específicamente de ofrecer un concepto de represalia. Lo hace mediante una definición general y a continuación una lista ejemplificativa. La definición general es esta: “cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley, o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, solo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública”. Se trata de una definición extraña porque en ella se pierde lo esencial del concepto, que es la conexión entre la información o revelación y el acto constitutivo de la represalia. A estos efectos no es importante que se trate de una acción u omisión prohibida por la ley. Lo único relevante es que esa acción u omisión suponga un perjuicio injusto por haber informado. Capta mejor esta idea y resulta mucho más precisa la definición contenida en la Directiva (UE) 2019/1937: represalia es “toda acción u omisión, directa o indirecta, que tenga lugar en un contexto laboral, que esté motivada por una denuncia interna o externa o por una revelación pública y que cause o pueda causar perjuicios injustificados al denunciante” (art. 5). Tampoco es especialmente constructiva en muchos casos la referencia que la norma española contiene al trato discriminatorio, pues lo esencial no es la comparativa (si es que fuera posible) con otras personas o el trato desfavorable que sitúe al informante en “desventaja” (relativa, claro, pues si no, es difícil hablar de desventaja), sino el hecho “absoluto”, no relativo, del perjuicio injusto irrogado por causa de la información o revelación.

La represalia es, en efecto, cualquier acción u omisión que causa un perjuicio injusto al informante por el hecho de la información o la revelación. Este concepto más acabado, en mi opinión, permite poner el acento en lo realmente importante, no solo en términos teóricos, sino también en términos prácticos.

En términos teóricos, me limitaré a apuntar que la represalia es una realidad que el derecho ha de reprimir por contravenir el principio general de interdicción de la arbitrariedad, válido también en las relaciones privadas (sobre ello, verá la luz en breve, en la editorial Tirant lo Blanch, un libro mío titulado “La interdicción de la arbitrariedad en la relación laboral”). En este plano, el concepto de represalia es mucho más amplio que el que se deriva del estricto ámbito aplicativo de la Ley 2/2023, pues la prohibición de la represalia se extiende, al menos, al ámbito en que se proyectan los derechos fundamentales. La llamada garantía de indemnidad no es sino la proyección de este principio general de prohibición de las represalias, y es bien sabido que cualquier represalia por el ejercicio de un derecho fundamental es, en sí misma, una vulneración de ese derecho fundamental. Está por ver en el futuro qué trasvases se producirán entre el derecho legislado representado por esta Ley 2/2023 y el derecho jurisprudencial (constitucional y ordinario), bien asentado en general, acerca de las represalias por el ejercicio de derechos fundamentales; no en vano el derecho a informar, comunicar o revelar las infracciones a que se refiere esta Ley (art. 2) forma parte del contenido esencial del derecho de libertad de expresión e información.

En términos prácticos, gran parte de la problemática aplicativa de la prohibición de represalias gira en torno a la llamada inversión de la carga probatoria, a la que se refiere el artículo 38.4 en estos términos: “En los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los informantes, una vez que el informante haya demostrado razonablemente que ha comunicado o ha hecho una revelación pública de conformidad con esta ley y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por informar o por hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados no vinculados a la comunicación o revelación pública”. Como es fácil comprobar leyendo el precepto, la clave aplicativa de la prohibición de represalia radica en la idea de perjuicio (injusto) y en su conexión causal con la revelación o información. Esta conexión causal se presume y corresponde al represaliante la carga de probar que la decisión perjudicial no es injusta sino que está justificada legalmente. Debe entenderse que esta presunción de la conexión causal se aplica siempre que se cumplan las “condiciones de protección” enunciadas en el artículo 35 (más las del 28 en el caso de revelación pública) y siempre que la represalia se produzca en el plazo de dos años a que se refiere el artículo 36.4, que seguramente deba completarse con lo que al respecto dice la exposición de motivos: “la primera medida [es] la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones”. En todo caso, el propio 36.4 permite que el perjudicado, “una vez transcurrido el plazo de dos años”, pueda solicitar la protección de la autoridad competente; y añade que esta, “excepcionalmente y de forma justificada, podrá extender el período de protección”.

La prohibición de represalias se extiende a las “amenazas de represalia” y las “tentativas de represalia” (art. 36.1). En el ámbito laboral, las represalias adoptarán habitualmente las formas de represalia actual y de amenaza; menos probable será la tentativa de represalia, dada la subordinación característica de la relación laboral y la existencia de unos poderes empresariales que suponen, en la práctica, una capacidad de autotutela para la empresa.

Hay que subrayar que los ejemplos de represalia que se encuentran en el artículo 36.3 son meramente enunciativos, no agotan las posibilidades de la represalia. Llama la atención que al enunciar los casos más típicamente laborales (despido, no renovación de contratos temporales, modificación de condiciones, etc.), la ley especifique que el ejemplo de la terminación anticipada de un contrato temporal o su no renovación acontezca “una vez superado el período de prueba”. No tiene sentido que el ámbito subjetivo se muestre tan generoso en el artículo 3, dando cabida a “voluntarios, becarios, trabajadores en períodos de formación”, así como a “aquellos cuya relación laboral todavía no haya comenzado”, y sin embargo se dé a entender que durante el período de prueba la protección no se activa, al menos no en caso de contrato temporal. Esta interpretación es seguramente inaceptable, dada la preeminencia del principio general de prohibición de las represalias.

La vulneración de esta prohibición generará la nulidad del acto empresarial en que la represalia consista. Esta nulidad deriva de la regla general civil (art. 6.3 CC) conforme a la cual los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Aunque el artículo 36 no establece el efecto de la nulidad de las decisiones empresariales de represalia (lo hace en el apartado 5 para los “actos administrativos”), esta nulidad se desprende del citado precepto del Código Civil, además de lo que declara la exposición de motivos: “la primera medida [es] la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias”. La declaración de nulidad podrá obtenerse en la vía judicial social, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios y de otros efectos jurídicos que puedan seguirse.