Entre que una contrata sea de propia actividad y que no lo sea hay enormes diferencias en cuanto a los efectos jurídicos que se siguen: por citar uno de los más importantes, si la contrata es de propia actividad, la empresa principal o comitente responde solidariamente con la contratista de las deudas salariales y de seguridad social de esta. Al ser un concepto tan determinante, el de propia actividad es motivo frecuente de disputa en los tribunales, lo cual viene, además, propiciado por el casuismo del tema, que dificulta la labor del profesional a la hora de prever razonablemente el resultado del pleito.
Podría parecer que cualquier cosa es posible. Y en efecto, dado el casuismo y dado el escaso acceso a la unificación de doctrina, casi cualquier respuesta es esperable en instancia o en suplicación. Una de las grandes fuentes de conflicto en muchos casos es desentrañar el ciclo productivo de la empresa comitente. Esto es tanto como ponerse a marcar las lindes de la actividad de una empresa. Pero lo interesante del asunto es que, en esta tarea de desentrañar ciclos productivos, los profesionales buscamos no las lindes reales, sino las ideales. Dicho de otro modo, para fijar el ciclo productivo de una empresa, adoptamos una perspectiva idealista, no realista. Y así, la pregunta no es si la empresa hace o no hace determinada cosa, sino si en la forma ideal de esa empresa se hace o no hace determinada cosa.
En este marco, los tribunales, para poder resolver si una empresa es responsable solidaria de deudas salariales o de seguridad social o qué responsabilidad ha de asumir por un accidente de trabajo, se hacen preguntas acerca del ciclo productivo ideal del tipo de empresa de que se trata. Lógicamente, a los profesionales del foro nos obligan a hacer lo mismo. Y como cada día que pasa abundan más las empresas -las podemos llamar innovadoras- que no responden a ningún tipo ideal, la tarea deviene más y más confusa.
No quiero aburrir al lector con más vaguedades, así que centraré el tiro en dos ejemplos que pueden iluminar el punto.
El primer ejemplo trata del trinomio producción-intermediación-distribución. Toda empresa produce algo y tiene la necesidad de distribuirlo. Si es un bien, la distribución toma una forma física y si es un servicio, puede adoptar una forma más intangible. La relación entre producción y distribución es de lo más variopinta, con patrones más o menos establecidos o tradicionales en muchos sectores, sobre todo en el mercado de bienes, y con un sector servicios en que ha habido más ocasión y tecnología para introducir cambios, algunos verdaderamente disruptivos. En este trinomio, la jurisprudencia sentada en la muy importante STS 21 julio 2016 (reiterada por otras de la propia Sala) podía haber generado una ola expansiva en mercados distintos al de telefonía (que fue el enjuiciado en aquella jurisprudencia). Las cosas parece que no están siendo así del todo, a juzgar por resoluciones restrictivas en mercados como el bancario (intermediación en la contratación de productos financieros: STSJ Castilla y León / Valladolid de 14 febrero 2019) o el asegurador (mediación de seguros como agencia de seguros: STSJ Andalucía / Málaga de 26 septiembre 2018, Rº 575/2018).
El segundo ejemplo lo proporciona el controvertido sector hotelero. Recuérdese que la agitación provocada por las conocidas como “Las Kellys” ha alimentado, en parte, las iniciativas políticas para la reforma del artículo 42 ET, con la inclusión, en particular, de un mandato de equiparación de condiciones de trabajo. Las últimas sentencias parecen alinearse con esas iniciativas, al considerar de propia actividad del hotel contratas como las de limpieza de habitaciones (STSJ Andalucía / Málaga de 19 abril 2017, Rº 387/2017), de cocina o de textiles (lavandería). Se trata de contratas que perfectamente podrían haberse considerado servicios auxiliares, excluidos de la propia actividad, en analogía con la tradicional exclusión del servicio de limpieza de edificios y locales. Resulta por ello quizá técnicamente atrevido sostener que es “inherente al ciclo productivo” de un hotel “la limpieza de zonas comunes” porque “los hoteles son imagen. Venden un producto en el cual la imagen es fundamental” (STSJ Canarias / Las Palmas de 24 abril 2017, Rº 125/2017); como también lo es, en mi opinión, fundamentar la propia actividad en que “la actividad de lavandería es necesaria para la buena gestión del negocio [hotelero]” (STSJ Andalucía / Sevilla de 20 diciembre 2018, Rº 3561/2017).
A la espera de que el legislador incremente los niveles de protección de los trabajadores en contratas, con una necesaria revisión completa del artículo 42 ET, se impone la prudencia cuando valoremos los asuntos de propia actividad que puedan acabar próximamente en los tribunales.
