Entrada elaborada por Ana Isabel García Salas

La STS 13/2020, de 13 de enero ha vuelto a poner de actualidad la cuestión del denominado “esquirolaje interno”, esto es, la sustitución de trabajadores huelguistas con trabajadores no huelguistas de la misma empresa o centro de trabajo. La falta de prohibición legal directa o suficiente del esquirolaje interno quedó definitivamente solventada a través de la STC 123/1992, de 28 deseptiembre, la cual reconoció que se puede atentar contra el derecho de huelga a través del ejercicio abusivo del ius variandiempresarial, desde el momento en que se estén utilizando dichos poderes para fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico, como desactivar o privar de efectividad a una huelga.

Concretamente, durante una huelga legal, el esquirolaje interno estaría prohibido cuando los no huelguistas realizan funciones distintas a las que desempeñan normalmente (STC 18/2007, de 12 de febrero), o las mismas a través de procedimientos distintos de los habituales (cambiando turnos de trabajo, empleando un mecanismo de flexibilización de jornada por razones productivas, incumpliendo el calendario laboral, etc.), en lo que viene a llamarse “esquirolaje interno impropio” (como son los interesantes casos recogidos en la STSJ Galicia 62/2011, de 17 de diciembre, la STSJ Aragón, 295/2014, de 16 de mayo, la STSJ País Vasco, 2224/2018, de 13 de noviembre, o la STSJ Asturias 1081/2019, de 28 de mayo; salvo para el aseguramiento de servicios mínimos o servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (arts 10 y 6.5 RDLRT).

La STS 13/2020 se pronuncia sobre una situación de sustitución recurrente en nuestros tribunales (ver también la STC 33/2011, de 28 de marzo), en referencia a una presentadora de la televisión pública gallega, que había secundado la huelga convocada para el día 8 de marzo de 2018, y había sido sustituida en su programa, no incluido en los servicios mínimos, por quien era su superior. Se da, en este caso, la particularidad de que su superior era también su sustituto habitual con ocasión de sus permisos, vacaciones, bajas médicas u otras situaciones similares. Aun así, el TS confirma la sentencia de suplicación y entiende que la empresa ha incurrido en esquirolaje interno, al considerar que las funciones que realizó el trabajador en cuestión el día de la huelga no estaban dentro de las habituales funciones que, como editor, venía desempeñando en la entidad demandada, no pudiéndose identificar habitual con ocasional. Además, respecto de las funciones de sustitución que a veces ejercía, lo eran en situaciones legales normales y no ante las excepcionales propias del ejercicio del derecho de huelga, sin que pudiera acreditarse que dicha sustitución lo fuera por motivos totalmente ajenos a aquel derecho.

Y ello a pesar de los intentos de la empresa recurrente de alegar sin éxito una serie de justificaciones, como que la sustitución operada pudiera incluso potenciar más el efecto de la huelga, cuyo objetivo era visibilizar las consecuencias de la ausencia de mujeres trabajadoras en sus puestos de trabajo; pues, para el tribunal, ese efecto está más claramente ausente cuando resulta que se trataba del trabajador que le sustituía ocasionalmente. Por lo que sería la no emisión del programa lo que sí daría visualización a la huelga y no la presencia del sustituto habitual.

Este es un caso que debe diferenciarse del analizado, por ejemplo, en la interesante Sentencia del Juzgado de lo Social n.1 de Palma (S. 100/2019, de 13 de marzo), que niega la existencia de esquirolaje interno cuando, por un fallo técnico en el radar, resultó afectado el tráfico aéreo, y la empresa se vio obligada durante una huelga a exigir a determinados trabajadores no huelguistas que prolongaran su jornada; y ello porque no era una prolongación para hacer el trabajo habitual de los huelguistas, sino por circunstancias especiales, en el entendimiento de que dicha exigencia se hubiera producido igual que si no hubiera habido huelga.

Esta doctrina ya pacífica sobre el esquirolaje interno debe ponerse en correspondencia, no obstante, con la que se aplica actualmente al conocido como “esquirolaje virtual o tecnológico”. Tras años de maduración sobre cómo abordar jurídicamente este tema -uno más relativo a los nuevos retos que plantean las nuevas tecnologías al Derecho del Trabajo-, parecía que, al menos en el Tribunal Supremo, se asentaba la doctrina de que el esquirolaje tecnológico está prohibido en tanto en cuanto suponga la sustitución de trabajadores huelguistas, no con medios humanos, pero sí con medios técnicos; más concretamente cuando el uso automático de medios tecnológicos pudiera dar una “apariencia de normalidad” (STS de 5 de diciembre de 2012). Ahora bien, no resultaría contrario al derecho de huelga en caso de que fueran medios preexistentes, preestablecidos, y siguieran funcionando como siempre (como ocurría con “la emisión de publicidad preprogramada y producida de manera automática, sin intervención de medios humanos”). Señala el TS que ello, “en una situación de huelga, tiene encaje en los poderes de organización y dirección empresarial amparados en la libertad de empresa”. Efectivamente, si los medios técnicos con que cuenta la empresa no se emplean de manera extraordinaria, prohibir esto sería como pedir al empresario que desactivara o apagara dichas máquinas y el servicio que dan, colaborando con los huelguistas (que es lo que precisamente aclaraba en su voto particular DESDENTADO BONETE, cuando afirmó que “el derecho de huelga no comprende la obligación de que el empresario se abstenga de realizar una actividad productiva que puede comprometer el logro de los objetivos de la huelga, cuando esa actividad se realiza sin sustitución de los huelguistas”). Algunas de estas cuestiones ya fueron tratadas en Necesidades empresariales y derechos fundamentales de los trabajadores, Lex Nova, 2016.

A pesar de las críticas recibidas, puede admitirse que el TS terminaba homogeneizando, en cierta manera, los límites al esquirolaje interno y al esquirolaje tecnológico (cuando este último no deja de ser en definitiva una evolución de aquel). Pero, tras observar el enderezado camino que sigue el esquirolaje interno, debe ponerse de manifiesto nuevamente aquí cómo la STC 17/2017, de 2 de febrero, significó una vuelta atrás en este sentido, pues no apreció ejercicio abusivo de las facultades directivas en la utilización de medios técnicos de uso no habitual para la retransmisión por Telemadrid de un partido de Champions League, cuando se trataba de unos medios técnicos preexistentes en la empresa pero para usos excepcionales (que no podían incluir obviamente una situación tan particular, desde el punto de vista constitucional, como una huelga). Por ello, puede afirmarse que fueron utilizados a través de un procedimiento distinto al habitual (“la emisión del partido fue posible a través del codificador B, que se utiliza en casos excepcionales y que constituye una línea de reserva, en lugar de por el codificador A que es el habitual y, por otro lado, la mosca, símbolo de Telemadrid, fue insertada en una máquina sita en el departamento de grafismo en lugar de en continuidad”, pues en continuidad todos los trabajadores estaban en huelga); lo cual mutatis mutandi seguiría siendo a día de hoy, sin lugar a dudas, motivo de prohibición por esquirolaje interno.