El pasado 20 y 21 de noviembre tuvo lugar en la Universitat de València un Congreso titulado “El derecho ante la gestión de las catástrofes después de la DANA del 29-O”. El congreso partió de una excelente visión interdisciplinar, pues además de ponencias por juristas de distintas especialidades del Derecho Administrativo, Financiero y Laboral, se contó con panelistas provenientes de la ingeniería de obras públicas, la geografía, la arquitectura, la economía y técnicos de la Administración pública. El propósito de esta entrada es dar difusión a los aspectos relacionadas con el escudo laboral en la gestión de las catástrofes y específicamente de dos elementos esenciales como son los expedientes de regulación de empleo (ERTES), que afectarían a trabajadores por cuenta ajena, y respecto a los autónomos, para los que no existe cobertura de desempleo, la prestación por cese de actividad, así como normas de flexibilización mediante aplazamientos de pagos de cotización y suspensión de acciones recaudatorias. Aunque la legislación de emergencia en materia de catástrofes se ha aprobado a golpe de cada crisis y las normas tienen un carácter episódico y coyuntural, hay líneas de continuidad y estabilización de estas figuras. De hecho, los ERTES y las normas de protección de los autónomos han ido perfilándose, aprovechando la experiencia del COVID y de otras emergencias anteriores(como la erupción del volcán en Las Palmas).
El objetivo de esta entrada es doble: de un lado, valorar si estos dos escudos sociales han funcionado o no; de otro lado, determinar aspectos convendría mantener o, por el contrario, mejorar para futuras crisis.
En punto a la primera cuestión sobre si los ERTES y la protección de las personas empleadas por cuenta propia han funcionado en su capacidad de mantener empleo y empresas, cabría dar una respuesta positiva, pero con matices. La evolución del desempleo en la Comunitat Valenciana desde finales del 2024 hasta la actualidad prueba que, pese a la destrucción física de la zona industrial y logística de uno de los principales puertos del Mediterráneos, el paro no sólo no ha crecido, sino que ha seguido reduciéndose en la comunidad valenciana. Ello se ha atribuido a varios factores: generales y específicos. Entre los generales, la economía valenciana se inserta en un ciclo de bonanza económica en España. Entre los factores específicos, sin duda, la medida estrella han sido los ERTES por fuerza mayor a los que quedaron incorporados 33.737 trabajadores en la zona.
En el caso del impacto en las empresas, sendos informes de CaixaBank Research realizados 6 y 12 meses después de la catástrofe confirmaron que dicho impacto fue desigual según el tamaño de las empresas. Las grandes empresas “capearon mejor el temporal”. Su facturación cayó un 85% en los días posteriores a la DANA, pero en abril se encontraba “tan solo un 3% por debajo de la del año pasado” y al año se había recuperado. En el caso de las empresas pequeñas, la caída de su facturación en los días posteriores a la DANA fue del 98%, “muy superior a la de las grandes empresas”. Además, en abril la facturación de las pequeñas empresas aún se encontraba “un 21% por debajo de la del mismo periodo del año pasado” y al año la facturación era un 10 % inferior.
En cuanto a las personas físicas, la recuperación se produjo “a dos velocidades”: el consumo cayó drásticamente en los días posteriores al temporal, pero después la mejora fue “rápida”, de forma que un mes después, el ritmo de crecimiento del gasto de los residentes de la zona afectada “superaba el promedio” del conjunto territorio español por la necesidad de reponer mobiliario, electrodomésticos y vehículos. Pero el incremento en el consumo no necesariamente ha repercutido en el aumento de facturación del comercio local. El tema enlaza con número de negocios. El dato es variable en función de las poblaciones, pero un elemento es claro: el porcentaje de comercios activos ha caído. 1 de cada 10 autónomos, especialmente los más próximos a jubilarse y en el comercio de proximidad, han cerrado. Muchas plantas bajas destruidas como negocios han sido reconvertidas en infraviviendas en bajos. Ello enlaza con el endémico problema habitacional, alimentado doblemente: de una parte, por la insaciable demanda de viviendas y, de otra, por ser una inversión más rentable, en un contexto donde criticablemente el ordenamiento favorece las rentas inmobiliarias frente inversiones en tejido productivo. En la mayoría de los casos, estas infraviviendas no tienen acceso a escaleras por lo que el riesgo de pérdidas humanas en caso de repetición de la inundación es muy grave. Razón por la que diversos ayuntamientos han prohibido nuevas licencias. El problema es que el Derecho es lento y dicha prohibición ha llegado tarde y no ha afectado a las ya reformadas para su reventa o alquiler.
Los datos del consumo por renta son indicativos de que algo tampoco ha funcionado del todo bien. Los residentes de personas con menos ingresos cayeron un 82% frente al 10 por cien de las rentas más altas y la recuperación del consumo mantuvo una brecha entre las personas con rentas bajas y con rentas más altas.
Por consiguiente, una primera conclusión apunta a que la catástrofe habría incrementado la brecha entre las empresas por su tamaño y las personas afectadas con mayor y menor renta. Sería necesario en la gestión de futuras catástrofes perfilar las ayudas en función de rentas, favorecer el mantenimiento del tejido productivo y potenciar y proteger el comercio de proximidad más débil.
El segundo objeto de esta entrada es enjuiciar qué aspectos del escudo social han funcionado bien y lo que no. Se destacarán tres elementos positivos y tres negativos.
Un primer aspecto interesante es que la definición de fuerza mayor se amplió no solo a situaciones que tuvieran causa directa en la DANA, sino también a las pérdidas de actividad indirectamente originadas por la misma. En los Reales Decretos leyes de la DANA se realizó “una regulación muy extensiva de las causas consideradas de fuerza mayor”, como indicó la profesora Morgado en un trabajo publicado en Trabajo y Derecho en 2025. Este afán inclusivo de extender los ERTES conecta con la aplicación a colectivos como el de personas empleadas del hogar donde bastaba una declaración responsable de la persona empleadora, personas socias trabajadoras de cooperativas y sociedades laborales y personal fijo discontinuo. Pero la extensión cualitativa del concepto de fuerza mayor ha sido el aspecto más importante. La razón de ser es que no todas las catástrofes tienen el mismo impacto en la valoración de los escudos sociales. En la DANA o en erupción del volcán de la Palma se produjo un fenómeno de la naturaleza consistente en un hecho súbito e imprevisible, pero no ocurre igual ante otros fenómenos de la naturaleza con mayor latencia, como las sequías prolongadas. Como explicó el profesor Molina, la fuerza mayor por sequía, se ha admitido en algunos supuestos, por ejemplo, para el aceite de oliva en el Alto Guadalquivir, como para el sector del arroz, caso de la cooperativa agroalimentaria «Arrozúa», en el Bajo Guadalquivir. Sin embargo, estos ERTES de fuerza mayor por sequía se han negado en otros casos. El ejemplo más conocido es el de la empresa de cava Freixenet, tras un episodio de sequía en Cataluña que duraba en 2024, tres años. La empresa instó un ERTE por fuerza mayor para más de 600 personas trabajadoras, un 80 por ciento de la plantilla. La autoridad laboral catalana lo denegó por entender que no entraría en el concepto de fuerza mayor, ni propia, ni impropia, y emplazó a la empresa, si entendía que tenía problemas productivos derivados de la sequía, a negociar un ERTE por dichas causas con la representación laboral. Tampoco los sindicatos estaban de acuerdo con la tramitación del ERTE por fuerza mayor, exigiendo una negociación propia de los ERTES por causas productivas.
En el caso de los ERTES DANA, se notó el intento de encauzar los ERTES por el sistema más ventajoso conforme a los beneficios reconocidos en la DA 44 y 46 TRLGSS. En una circular informativa, la Generalitat informó de los tipos de ERTES a los que era posible recurrir: por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP), los de fuerza mayor, incluían tanto las reducciones de actividad por causa directa de la DANA, como las indirectas de toda clase (restricciones a la movilidad, falta de materias primas, etc.) y en todo tipo de sectores primario, secundario o terciario. De manera que los ERTES ETOP eran residuales cuando la pérdida de actividad derivaba de decisiones empresariales. Además, la normativa coyuntural distinguía entre ERTES de fuerza mayor directa o indirecta, según la empresa tuviera el centro de trabajo en localidad DANA o no, pues en los primeros en la memoria explicativa que debía presentar la empresa bastaba indicar este hecho, sin exigirse mayor desarrollo. Por otra parte, al abrir el abanico a las pérdidas de actividad indirectas por la DANA y tratar de aligerar el procedimiento, estableciendo que la autoridad laboral podía potestativamente pedir informe a la ITSS, se introducía una cautela de que, en caso de no pedirse, “se preveía la comprobación posterior del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y de la concurrencia de la causa de fuerza mayor, en particular en los supuestos de pérdidas de actividad indirectamente originadas por la DANA“.
Un segundo aspecto positivo es que el art. 44.2 del Real Decreto-ley 7/2024, dispuso que cuando estas medidas temporales se adoptasen por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con la DANA, las personas trabajadoras se beneficiarían del régimen especial de la prestación por desempleo previsto para los casos de fuerza mayor (vid. DA 46ª TRLGSS). Por lo tanto, no se requería periodo de carencia para el reconocimiento de la prestación de desempleo, su disfrute no implicaba el consumo de cotización y la cuantía se obtenía de aplicar a la base reguladora un porcentaje del 70 por ciento.
El tercer aspecto que cabría destacar de la experiencia de los ERTES durante la DANA de Valencia es la clarificación de algunas cuestiones relativas a la prohibición de despidos durante 6 meses por las mismas causas que motivaban aquellos expedientes. En la experiencia proveniente de los ERTES pandémicos el compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses, había sido un aspecto controvertido, donde progresivamente se había unificado criterios en cuanto al dies a quo del inicio de dicho plazo (STSJ País Vasco 2258/2022, 8 de noviembre, desde la primera desafectación), la calificación de los despidos como improcedentes y no nulos cuando vulneraran esta regla (STS, 4ª, 841/2022, 19 de octubre) o el importe de las ayudas que habría que devolver (pues se planteaba el interrogante de si habrían de ser todas las recibidas por la empresa o las correspondientes a la reducción de cotizaciones del eventual trabajador despedido). La normativa coyuntural aprobada por la catástrofe de la DANA partió de esta experiencia, pero matizando algunas cuestiones, así se previó expresamente que la vulneración de la prohibición comportaría la calificación del despido como nulo y la devolución de las ayudas (art. 46 RD ley 7/2024) y se impuso la obligación de devolución de todas las exoneraciones de cuotas de forma proporcional, esto es, respecto a la persona trabajadora donde dicho mantenimiento del empleo se hubiera incumplido (DA octava del RDL 8/2024 de 28 de noviembre).
Conviene, en segundo lugar, ahondar en los aspectos de mejora de la regulación del escudo social de la emergencia. Ante la catástrofe de la DANA de 29 de octubre, se aprobaron tres decretos-leyes, los dos primeros centrados en afrontar lo inmediato, es decir, la situación, concreta y excepcional, pero el tercero introdujo el permiso climático y ello puede plantear problemas de articulación de los ERTES por fuerza mayor con el permiso por razones climáticas, apuntándose el riesgo de que la causa de fuerza mayor temporal quede «salpicada» por la inseguridad jurídica que derivade los términos empleados en la redacción del nuevo permiso (Miñarro, Goerlich). Tradicionalmente los ERTES por fuerza mayor se podían pedir en un momento ulterior indefinido a la catástrofe, porque la fecha importante era la del hecho causante constatado por la autoridad administrativa. Por ejemplo, en los casos de ERTES por fuerza mayor derivada de un fenómeno catastrófico, como la DANA de octubre de 2024, se estaba como fecha al hecho causante (el 29 de octubre), no a la fecha de la solicitud. Sin embargo, cuando se introduce el permiso retribuido por fenómenos meteorológicos esta praxis se altera hacia el futuro.
Al respecto se han mantenido dos interpretaciones: La primera es el permiso por razones climáticas parece funcionar como una antesala respecto al tradicional uso de la regulación de empleo por fuerza mayor. Esta interpretación tiene un buen fundamento en la norma, que alude a que si se mantienen las circunstancias adversas habría que incoar el expediente. De manera que a priori, el hecho causante de la situación de fuerza mayor se movería al momento en que acabe el permiso, que tiene una duración variable y se puede prolongar más allá de los 4 días hasta que desaparezcan las causas sin perjuicio de la posibilidad de la empresa de incoar un ERTE por fuerza mayor (artículo 47 del ET y 33.5 del RD 1483/2012).
La segunda interpretación es que no necesariamente y siempre iría primero el permiso por razones climáticas y sí se podrá aplicar el ERTE por fuerza mayor desde el principio. Esta interpretación se apoya en la literalidad del nuevo apartado del artículo 47.6 ET. Como consecuencia de la misma catástrofe o fenómeno meteorológico adverso, han podido concurrir otras circunstancias constitutivas de fuerza mayor -como sería, claramente, la existencia de daños en la empresa que imposibiliten el desarrollo de su actividad-, en cuyo caso no ha lugar a la solicitud del permiso climático, sino que procederá la retroacción de efectos al momento del hecho causante de la fuerza mayor según las reglas generales del art. 33.5 del Real Decreto de Despidos Colectivos. Esta interpretación, sostenida por Goerlich, evita hacer recaer sobre la empresa el coste del permiso climático en los casos de daños en las infraestructuras y es la más razonable.
Un segundo problema ha sido el relativo al control de las personas que estaban trabajando y en situación de ERTE. Este caso clásico de fraude no era fácilmente controlable, máxime cuando había también personas que voluntariamente acudían a limpiar y ayudar a viviendas y empresas afectadas. En muchos casos se planteaba el interrogante de si se podía pedir la colaboración del personal para la reparación de las consecuencias de la DANA. Ello no era posible estando en un ERTE suspensivo (Baylos), pero en ocasiones se producía la paradoja que el propio personal quería actuar como voluntario en labores de limpieza. La difusa línea de casos de fraude y de voluntariado no está bien resuelta en la legislación que, si bien alude a horas extraordinarias por fuerza mayor (art 35.3 ET) y a la condición de accidentes de trabajo a “los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo” (art. 156.2 TRLGSS), no contiene previsiones específicas en relación con estas situaciones de emergencia y escudos sociales.
La tercera cuestión problemática es la articulación entre las previsiones de las horas recuperables para episodios climáticos de corta duración, el nuevo permiso climático y los casos de fuerza mayor para episodios más largos o donde se producen daños en las infraestructuras productivas. La doctrina ha señalado que posiblemente con la regulación del permiso por razones climáticas se habría puesto en cuestión el posible recurso a las horas recuperables y se podría haber derogado parcialmente la DA única del RD 486/1987. En todo caso, convendría una mayor clarificación, pues la institución de las horas recuperables se prevé en el sector agrario y en el de la construcción, como ha explicado López Terrada en un artículo publicado en Trabajo y Derecho en junio de 2025, y puede continuar siendo operativa y equilibrada en determinadas situaciones.
En conclusión, existen aspectos positivos y otros necesitados de mejor regulación. En el congreso titulado “El derecho ante la gestión de las catástrofes después de la DANA del 29-O”, los científicos dieron datos de inundaciones en varios países que habían golpeado varias veces y con pocos años de diferencia zonas previamente inundadas o territorios castigados por sequías pertinaces. Conviene prepararse y aprender de la experiencia.
