No han pasado ni siquiera cinco años desde que, por necesidades derivadas de las medidas de restricción de la movilidad anti-COVID, se extendió el recurso al teletrabajo como una fórmula que permitiría mantener, al menos en algunos sectores, la actividad empresarial y económica. Hasta ese momento, las cifras de uso del teletrabajo, tanto en España como en países de nuestro entorno, eran sorprendentemente modestas, lo que probablemente explicaba la escasa atención que nuestro legislador le dedicaba -apenas una referencia claramente insuficiente en el art. 13 ET-.

La generalización del trabajo a distancia con ocasión de la pandemia motivó una intervención del legislador dirigida a articular un marco jurídico adecuado y con suficientes garantías para la prestación del trabajo en remoto. La Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTD) vino a cumplir dicho objetivo. La apuesta por el trabajo a distancia fue acogida con entusiasmo por las personas trabajadoras y por las empresas, que compartían una valoración muy positiva de esta forma de prestacion del trabajo: el trabajo a distancia aporta una mayor flexibilidad en la gestión de los tiempos de trabajo y los descansos; ofrece mayores posibilidades de autoorganización, con consecuencias positivas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; permite a las empresas reducir costes en las oficinas y en los desplazamientos; mejora la productividad y permite racionalizar los horarios; además, en la medida en que favorece el bienestar laboral, compromete y fideliza a la persona empleada con la empresa y funciona como un instrumento eficaz de retención de talento y de reducción del absentismo. Los datos estadísticos confirman que la opción por el teletrabajo se mantuvo también tras la superación de la pandemia, durante la vuelta a la normalidad. En definitiva, con una frase que hizo fortuna, asumimos casi unánimemente que el teletrabajo había llegado para quedarse.

Lo cierto es, sin embargo, que no ha hecho falta mucho tiempo para descubrir que las cosas no han resultado como se esperaba. Desde hace meses asistimos a un evidente cambio de dirección en lo que al trabajo a distancia se refiere. Las iniciativas de “vuelta a la oficina” adoptadas por algunas empresas durante el año 2024 y las decisiones drásticas sobre el fin del teletrabajo adoptadas por algunas administraciones han sido premonitorias de un movimiento que se está generalizando y que aboga claramente por una prestación de trabajo íntegramente presencial, o, como mal menor, por mantener un sistema híbrido pero con un importante incremento de las jornadas de presencia en el centro de trabajo.

Hay quien ve en esta vuelta a la oficina una estrategia empresarial de selección de personal, buscando que parte de las personas trabajadoras renuncien voluntariamente a su trabajo ante este cambio en sus condiciones laborales. Algunos estudios, como el de la firma Gartner del que daban cuenta recientemente los medios de comunicación, advierten que, cuando la empresa impone la presencialidad total, la rotación de trabajadores aumenta. Y los sindicatos ya se han movilizado ante lo que califican como EREs encubiertos. También se ha alertado del posible efecto de pérdida de talento que puede suponer para las empresas exigir a su personal la renuncia al trabajo a distancia. Es lo que se ha denominado “fléxodo”, para describir la salida de trabajadores cuando se les niega la posibilidad de trabajar en remoto. Hay, por otro lado, quien advierte de los efectos negativos del teletrabajo: genera aislamiento personal y profesional, se difumina la separación entre vida personal y laboral, se dificulta la gestión y supervisión del rendimiento de las personas trabajadoras a distancia y se generan retos adicionales para garantizar la ciberseguridad. En fin, también la reducción de la jornada de trabajo se utiliza como argumento para incidir en la necesidad de renunciar al trabajo a distancia. Sea como fuere, por unas razones u otras, parece que la vuelta a la oficina es ahora irremediable.

Más allá de estas razones determinantes de las estrategias y decisiones empresariales, desde una perspectiva jurídica, la vuelta a la presencialidad supone un cambio que afecta al contenido esencial de la prestación del trabajo y, como tal, suscita interrogantes sobre el modo en que estas decisiones pueden y deben articularse.

Al respecto, debe recordarse que el art. 5 LTD consagra el principio de voluntariedad del trabajo a distancia de modo que solo por acuerdo entre empresa y persona trabajadora puede pasarse de trabajo presencial a trabajo a distancia. Expresamente se excluye la posibilidad de que el trabajo a distancia se imponga a través de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (ex art. 41 ET).  Y, en lo que ahora interesa, la norma añade que “la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora”, ejerciéndose esa reversibilidad en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia. El art. 8.3 LTD reitera esta idea cuando señala que “los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa”.

La posibilidad de volver al trabajo presencial no se configura pues legalmente como un derecho, ni para la persona trabajadora ni para la empresa. Como acertadamente afirmó el Prof. Goméz Abelleira, la voluntariedad aplicada a la reversibilidad significa que la reversión al trabajo presencial solo puede producirse por acuerdo entre las partes o en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo de trabajo a distancia. Tiene además pleno sentido que así sea puesto que la misma Ley 10/2021 exige acuerdo entre las partes para modificar “las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad” (art. 8.3). No parece lógico que se exija el consenso de ambas partes para modificar aspectos parciales del acuerdo inicial -como puede ser la compensación por gastos, la fijación de los días de trabajo presencial, la reducción del tiempo de trabajo a distancia…- y, sin embargo, se permita resolver el acuerdo de trabajo a distancia por la mera voluntad de una sola de las partes. Una posibilidad que resultaría contraria al principio de que “quien puede lo más, puede lo menos”. Lo que significa, en otras palabras, que el trabajo a distancia se vincula al ineludible requisito de la voluntariedad (consentimiento) de las partes, trabajador individual y empresario, para suscribirlo (art. 5 LTD), para modificarlo (art. 8 LTD) y para resolverlo (art. 5.3 LTD).

Ahora bien, los arts. 5 y 8 LTD se remiten a la negociación colectiva o al acuerdo de trabajo a distancia para regular las condiciones de vuelta al trabajo presencial. Y lo hacen sin imponer condiciones mínimas, más allá de la exigencia de que el acuerdo de trabajo a distancia incluya la duración de los plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad. Es posible, por tanto, que el convenio o acuerdo colectivo que regule el trabajo a distancia diseñe la posibilidad de volver al trabajo presencial como un derecho para ambas partes -empresario y persona trabajadora- de manera que bastaría su exclusiva voluntad, comunicada con la antelación que se fije convencionalmente, para hacer obligatorio para la otra parte del contrato el cambio en el lugar de prestación del trabajo. Lo mismo cabe decir respecto de los acuerdos de trabajo a distancia, a los que también se remite la norma a efectos de que en los mismos se regule la reversibilidad del trabajo a distancia.

Esto no significa, sin embargo, que el Convenio colectivo o los acuerdos de trabajo a distancia tengan plena libertad para fijar las condiciones en que se reconoce el ejercicio de la reversibilidad a las partes del contrato. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2024 se cuestionaba la validez de la cláusula de reversibilidad incorporada en los acuerdos de trabajo a distancia en la que se reconocía a la empresa la posibilidad de imponer la vuelta a la oficina sin mayores condiciones. Sin embargo, si la solicitud procedía de la persona trabajadora, la empresa tenía la posibilidad de aceptar o no la solicitud en función de sus posibilidades. Para el Tribunal Supremo, esta previsión vulnera el art. 1256 Cc en la medida en que deja en manos de la libre decisión de la empresa la efectiva vuelta al trabajo presencial planteada por la persona trabajadora y resulta, por ello, nula. Algo parecido había ocurrido ya en un caso con ciertas similitudes que resolvió la SAN de 22 de marzo de 2022. En este supuesto, la empresa había ofrecido a su plantilla un modelo de contrato de trabajo a distancia, elaborado unilateralmente, que los trabajadores se limitaron a aceptar como si de un contrato de adhesión se tratara. En dicho contrato la empresa, unilateralmente, limitaba las causas que podían justificar la solicitud de reversión al trabajo presencial tanto para la empresa como para el trabajador. Como afirma la sentencia: “al redactar estas cláusulas el empresario parte de un error conceptual grave: el trabajo distancia no es una decisión que de él dependa exclusivamente y pueda «autorizar», sino que se trata de un acuerdo de voluntades que para ambas partes es reversible”. Por ese motivo, si bien se considera posible que la empresa preestablezca los supuestos en los que ella puede ejercer tal derecho, se califica como “abusivo, art. 7.2 Cc, que limite por esta vía contractual adhesiva el ejercicio de la reversibilidad por parte del trabajador”.

Así pues, en este tiempo en el que parece que impera la vuelta a la presencialidad, serán las condiciones previstas en la negociación colectiva o en los acuerdos de trabajo a distancia las que determinarán si la empresa puede o no imponer la vuelta a la oficina. En su defecto, la empresa no puede exigir esa reversión al trabajador, mucho menos sancionarle por su negativa. Pero tampoco puede recurrir al art. 41 ET para revertir, ni unilateralmente ni por acuerdo con la representación de las personas trabajadoras, la prestación de trabajo a distancia. Veinte años después siguen teniendo plena vigencia las precisiones recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005, de la que fue ponente Aurelio Desdentado, conforme a la cual el cambio de trabajo presencial a trabajo a distancia y viceversa afecta a las condiciones de empleo que se proyectan sobre la propia configuración de la relación contractual y sus vicisitudes y no a las condiciones de trabajo. Una explicación que está en la base de la exigencia de voluntariedad y acuerdo que exige la LTD para cambiar trabajo presencial por trabajo a distancia y viceversa.