Ser persona progenitora en el ámbito de la familia monoparental comporta una suma de responsabilidades adicionales respecto de las personas progenitoras de familias biparentales. Por supuesto, son personas trabajadoras con tasas de empleo más bajas y con mayores obstáculos adicionales para conciliar la vida laboral y familiar.

En este contexto, los derechos laborales adquieren una relevancia aún mayor para los progenitores monoparentales, dado que sus obligaciones en materia de conciliación no pueden ser compartidas con otra persona progenitora impidiendo la corresponsabilidad. Entre las prerrogativas reconocidas por la normativa básica estatutaria, destaca el permiso por nacimiento y cuidado de menor, cuya aplicación en el ámbito de las familias monoparentales ha generado una notable controversia jurídica y doctrinal.

Pensábamos que el Tribunal Constitucional (cuestión de inconstitucionalidad núm. 669/2023, promovida por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña) por sentencia del pleno vendría a solucionar el debate abierto sobre la posibilidad de acumulación del permiso por nacimiento o cuidado de menor en caso de tratarse de persona progenitora monoparental. O cuanto menos que daría una solución temporal acorde a las peticiones de las personas interesadas hasta que el legislador viera oportuna una nueva regulación que atendiera las reivindicaciones de las familias monoparentales.

El punto de partida de disputa se materializó, en el ya pasado 2024, en los dos pronunciamientos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social del Tribunal Supremo, que pusieron de nuevo de manifiesto la intensidad de una polémica abierta desde hace tiempo, que pone de relieve la controversia sobre si las personas progenitoras de familias monoparentales tienen derecho a acumular el permiso que le corresponde a cada persona progenitora de las familias biparentales.  En forma de oposición quebrantada las posturas que apoyan uno y otro pronunciamiento defienden poderosamente su posición provocando el planteamiento de diversas cuestiones derivadas de la materia que invitan a la reflexión doctrinal.

En el fondo es un tema de tiempo y titularidad, por un lado, centrado hasta dónde alcanza el periodo de disfrute: 16, 26 o 32 semanas y, por otro, el hecho de que el derecho al disfrute se encuentra vinculado a la condición de ser persona trabajadora.

Con ello, son varios los interrogantes que doctrinalmente nos parecen interesantes.

El primero, referido al menor: ¿cuál es la forma adecuada de protección del interés del menor y cómo se garantiza esa protección en nuestro ordenamiento? ¿Es el menor el principal actor en lo referido al permiso por nacimiento o cuidado de menor o bien es un derecho consecuencia de la condición de ser persona trabajadora?

El segundo, determinar si la actual regulación del permiso supone una discriminación para las personas progenitoras de familias monoparentales en comparación con el derecho de las personas progenitoras de familias biparentales, partiendo de la posible existencia de discriminación por nacimiento  o, por el contrario, simplemente no existe discriminación porque no hay elemento de comparación. Esto plantea dudas sobre la constitucionalidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS.

El tercero, al producirse una omisión es propio valorar si supera el canon de razonabilidad y proporcionalidad, entre otras, porque nuestra Constitución  atribuye un amplio margen al legislador en la configuración del sistema de Seguridad Social. Con ello son varias las cuestiones como: ¿es razonable que el poder judicial extienda o cree prestaciones? o bien ¿esta es competencia exclusiva del poder legislativo? Puede suponer un límite a la libertad configuradora normativa del legislador y con ello adquiriendo el poder judicial la condición de “legislador positivo”.

El cuarto, que invita a una reflexión es el relativo al campo de comparación y las consecuencias que pueden implicar, como, por ejemplo, ¿qué pasaría si en una familia biparental una de las personas progenitoras que tiene la condición de ser trabajadora solicita la acumulación del permiso de la otra persona progenitora que no es trabajador? ¿es equiparable la no existencia de progenitor con la condición de persona progenitora no trabajadora?

La quinta, la protección de las familias monoparentales, sus necesidades de protección normativa. Cómo se desarrollan las medidas de política social y son suficientes para cubrir la obligación de corresponsabilidad.

El sexto, la cobertura legal del permiso, ¿hasta dónde se extiende? Y la importancia de la sentencias dictadas por algunos Tribunales Superiores de Justicia y si el Tribunal Constitucional las ha avalado.  

La séptima, entre otras, ¿de qué forma se justifica la diferencia del permiso entre trabajadores y funcionarios? Los dos son progenitores y el objeto del permiso por nacimiento y cuidado de menor es el mismo en ambos casos. Estas y otras cuestiones se abordan en Familias monoparentales y permiso por nacimiento y cuidado de hijo o menor. Oportunidad de los pronunciamientos de las dos Salas del Tribunal Supremo publicado en el más reciente número de la revista Labos.