El permiso por accidente o enfermedad, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de art. 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET) siempre ha sido una fuente de conflictos, tanto individuales como colectivos en el ámbito de las relaciones laborales. La nueva redacción del precepto dada por el art. 127.3 del RD-Ley 5/2023 de 28 de junio, no sólo no ha dado solución a los problemas que se suscitaban, sino que se han incorporado algunos otros, que conviene tener presente por la diversidad de criterios interpretativos.

Con la entrada en vigor del nuevo precepto, la regulación queda dividida en dos apartados, quedando redactado el primero de ellos de la siguiente forma:

“3. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

Esta modificación normativa ha venido de la mano de la necesidad de trasponer al ordenamiento interno la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Concretamente, en este asunto, el legislador traspuso el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, ampliando el número de días y también el ámbito subjetivo de este permiso.

1.- CUESTIONES PREVIAS

Antes de pasar a analizar algunos de los problemas que se están planteando en torno a este permiso, resulta conveniente poner de manifiesto varias cuestiones sobre el mismo.

La primera, que la trasposición al ordenamiento nacional no se ha llevado a cabo en los mismos términos que establecidos en la norma europea, y ello porque a diferencia de la regulación europea, la nacional ha optado por no incluir ninguna limitación anual para el disfrute de este permiso, por lo que su aplicación práctica es más generosa que la previsión establecida en la normativa europea. Además, la normativa europea prevé un permiso de cuidadores (y de hecho le llama así) por motivos médicos graves, mientras que la norma nacional, no sólo lo prevé para las situaciones de enfermedades graves, sino para otras muchas situaciones, como a continuación veremos, aunque también tiene como finalidad, en todas ellas, el cuidado de personas enfermas. En este sentido, hay que recordar que el permiso por hospitalización (que es como se le ha venido denominando desde su inicial regulación) ya se interpretaba en el sentido de que era suficiente con la hospitalización para que se generase el derecho sin que estuviera previsto que la enfermedad tenga que ser más o menos grave (interpretación dada por el Tribunal Supremo STS de 23 de abril de 2009 (Rº. 44/2007)). Respecto del ámbito subjetivo de este permiso, y también como consecuencia de la trasposición, se incorporan a las personas convivientes, sin necesidad de vínculo familiar.

La segunda cuestión a destacar es que estamos ante una norma de derecho necesario, lo que significa que se deberá respetar la regulación del ET, y que los convenios colectivos no pueden fijar condiciones que restrinjan el disfrute del permiso.

La tercera, extremadamente relevante, es la determinación de que los permisos del art. 37 ET son permisos causales y de carácter finalista, por ello, como premisa general hay que aceptar que el permiso solo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite. En el caso del permiso del art. 37.3 b) ET el objetivo no puede ser otro que atender a las situaciones de necesidad y a los cuidados (entendiendo esos cuidados de forma amplia) que se generan como consecuencia de los hechos causantes que dan lugar al mismo. Sobre esta cuestión de absoluta trascendencia, volveremos en el apartado de duración del permiso.

2.- HECHOS CAUSANTES DEL PERMISO

Entrando ya en el régimen jurídico de este permiso, vamos a destacar, por un lado, los hechos causantes que dan lugar al permiso; por otro, los sujetos causantes del hecho que da lugar al permiso, y, por último, la duración del permiso y su forma de disfrute.

Por lo que se refiere a los hechos causantes, hemos de distinguir tres:

1.- Accidente o Enfermedad grave

2.- Hospitalización

3.- Intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario

Hay que diferenciar el accidente y la enfermedad, para lo que el legislador ha determinado como requisito el de su gravedad, de la hospitalización y la intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, para los que el legislador no ha previsto como requisito esta gravedad. El Tribunal Supremo se ha encargado de establecer que “si bien el accidente y la enfermedad han de tener la suficiente entidad como para poder ser calificadas de graves, en principio, la hospitalización no parece necesitada de tal cualidad” (STS de 21 de septiembre de 2010 (Rº. 84/2009).

Por lo que se refiere a la hospitalización, ésta va acompañada del correspondiente ingreso hospitalario, por lo que requiere internamiento del enfermo con sometimiento al régimen de vida de la institución hospitalaria, a diferencia del supuesto de la intervención que no requiere de tal ingreso, sino únicamente reposo en el propio domicilio (STS de 15 de julio de 2020 (Rº. 11/2019)). Ahora bien, el permiso de forma general tiene como finalidad la atención y el cuidado del paciente, por lo que éste deberá ser concedido con independencia de que el paciente siga o no hospitalizado. Es decir, cuando el hecho causante sea la hospitalización, éste requerirá del correspondiente ingreso, pero el parte de alta hospitalaria no parece que pueda conllevar de forma automática la extinción o finalización del permiso.

En relación con el tercer hecho causante, la intervención quirúrgica sin hospitalización, el permiso queda condicionado a que requiera reposo domiciliario, siendo indiferente que el convenio o la empresa exija atención continuada por parte del trabajador. El reposo domiciliario significa que el paciente debe reposar en su casa de cualquier tarea incompatible con su recuperación siendo esa la razón por la que se prescribe. Por tanto, las tareas que desempeñaría normalmente en su domicilio o fuera de él (limpiar, hacer la compra, cocinar…), deberán realizarse necesariamente por el trabajador o la trabajadora que lo asista (SAN de 12 de mayo de 2017 Rº. 114/2017)).

Por último, en lo que tiene que ver con los hechos causantes, merece la pena recordar en esta entrada que los hechos causantes no son acumulativos, sino que basta con que se dé uno de ellos para que se genere el derecho al permiso (STS de 23 de abril de 2009 (Rº. 44/2007)).

3.- SUJETOS CAUSANTES DEL HECHO QUE DA LUGAR AL PERMISO

Varios son los sujetos que pueden generar el supuesto de hecho que da lugar a este permiso:

1.- Cónyuge

2.- Pareja de hecho

3.- Parientes hasta segundo grado de consanguinidad

4.- Familiares consanguíneos de la pareja de hecho

5.- Cualquier otra persona (distinta a las anteriores) que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera del cuidado de aquella.

El problema que hemos podido detectar en relación con los sujetos causantes tiene que ver con la acreditación del vínculo. En este sentido, resulta de especial interés la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de junio de 2024 (Rº. 17/2024). Se trataba de un caso en el que la empresa venía exigiendo para conceder el permiso, en todo caso, la convivencia en el mismo domicilio con la persona trabajadora y que se requiera el cuidado efectivo de la persona para la que se solicita el permiso. El Tribunal que llega a la conclusión de que solo para los supuestos en los que se trate de cuidado de personas sin vínculo familiar será exigible, para el disfrute del permiso, que se acredite la convivencia y la necesidad de cuidado por parte de quien solicita el permiso, pero no ocurrirá así con el resto de supuestos en los que hay vínculo familiar establecido en la Ley (Cónyuge, Pareja de hecho; parientes hasta segundo grado de consanguinidad; Familiares consanguíneos de la pareja de hecho). Por tanto, únicamente se exigirá prueba de convivencia y prueba de necesidad de cuidados para los convivientes sin vínculo familiar.

En este sentido, hay que traer a colación algunas prácticas empresariales que se están llevando a cabo por algunas empresas que están exigiendo una prueba que demuestre que el familiar solicitante (hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad), debe acreditar que es la persona que efectivamente se está encargando del cuidando del sujeto causante del derecho. Como se puede observar de la sentencia mencionada esta prueba solo es exigible en el caso de conviviente sin vínculo familiar. A ello, debemos añadir que ya nuestro Tribunal Supremo, de forma reiterada ha venido a señalar que la ley no establece como causa directa del permiso el cuidado o atención personal que el trabajador haya de prestar al paciente enfermo, de forma que su causa remota no tiene por qué agotarse en el cuidado o atención personal, física y directa del familiar, porque la enfermedad o el ingreso hospitalario de éste puede requerir de aquel otro tipo de dedicación no directamente relacionada con la atención personal (STS de 21 de septiembre de 2010 (Rº. 84/2009)).

4.- DURACIÓN DEL PERMISO

Actualmente, la duración del permiso es de 5 días. La norma no específica nada más al respecto, por lo que se están plantando varios problemas interpretativos sobre la aplicación y cómputo de estos 5 días: la fecha de inicio y su disfrute en días naturales o días laborales sigue siendo un tema recurrente en las sentencias de nuestros Tribunales; y la posibilidad, o no, de reducir esa duración de 5 días, entendiéndola como un máximo, cuando no persista la causa que lo genera, es sin duda, la cuestión por excelencia sometida a debate.

FECHA DE INICIO DEL PERMISO Y DISFRUTE EN DÍAS HÁBILES

Sobre la fecha de inicio del disfrute del permiso de accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, tenemos que destacar la SAN de 12 de septiembre de 2024 (Rº. 167/2024). Estamos ante un caso en el que los demandantes (CCOO, UGT y CSIF), solicitaban que se declarase contraria a derecho la normativa interna de la empresa relativa a la concreción del disfrute del permiso del art. 37.3 b) ET que los establecía en días naturales y con inicio obligatorio desde el día del hecho causante. La AN concluye que toda persona trabajadora tiene la libertad de decidir cuándo comenzar los 5 días de permiso retribuido, sin que sea necesario que coincida con el día exacto del ingreso o el inicio de la enfermedad. Para ello, simplemente recuerda la doctrina previa sobre el inicio de los permisos, por la que se establece que, si el día en que se produce el hecho causante no es laborable, los permisos por razones familiares no se inician hasta el primer día laborable siguiente, ya que se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja (STS 13 de febrero de 2018 (Rº. 266/2016); STS 3 de octubre de 2023, (Rº.239/2021)). Cuando el convenio colectivo no regula el régimen de disfrute de los permisos retribuidos, debe aplicarse la regla general del disfrute durante los días de trabajo efectivo, excluyendo los días de descanso, festivos y días no laborables (STS de 14 de enero de 2021 (Rº. 3962/2018); STS 7 de junio de 2023, (Rº. 280/2021)). No obstante, cuando del tenor literal del convenio se desprenda que se inicia el cómputo el día en que se produce el hecho causante, no es necesario aplicar otro criterio interpretativo (STS de 11 de marzo de 2020, (Rº. 188/2018), más aún si el convenio contempla únicamente días naturales y mejora claramente la regulación legal (SAN 3 de febrero de 2021, Rº. 27/2019). Siendo aplicable esta doctrina y teniendo en cuenta que, en este caso, no existía regulación convencional, si el hecho causante ocurre en un día no laborable, el permiso no se iniciará hasta el primer día laborable siguiente.

En cuanto al cómputo de los días, naturales o laborables, resulta especialmente interesante la SAN 25 de enero de 2024 (Rº. 275/2023), que resuelve el caso a partir de la literalidad del art. 6 Directiva 2019/1158. Se trata de una impugnación de convenio colectivo en relación con la regulación que hace sobre la naturaleza de los días del permiso de accidente, enfermedad, hospitalización o intervención quirúrgica, que deberán ser naturales a efectos del cómputo. La AN declara la nulidad de tal previsión, porque, aunque el art. 37.3 b) del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso, la actual redacción del mismo es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1158, llevada a cabo por el RD-ley 5/2023. Bien es cierto, que la norma española en la trasposición solo ha procedido a establecer el parámetro cuantitativo de los días, obviando el parámetro cualitativo -hábiles-; pero ello no impide concluir que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara en este extremo. Esta obligación de trasposición tiene que ser observada por la legislación nacional y por la autonomía colectiva de cada Estado miembro. Con los mismos argumentos se resuelve un caso similar planteado en la STSJ Castilla y León (Valladolid) de 19 de abril 2024, Rº 3/2024).  

CINCO DÍAS COMO MÁXIMO O CINCO DIAS EN TODO CASO

Sin lugar a duda, el problema más importante que se ha manifestado con el nuevo art. 37.3 ET gira en torno a la duración del mismo, y más concretamente, sobre la determinación de si se trata de una duración máxima de 5 días, o de una duración de 5 días siempre y en todo caso. Veamos los supuestos que se han planteado.

La primera sentencia que queremos destacar es la SAN de 24 de julio de 2024 (Rº. 157/2024), y el interesante comentario de esta sentencia por la profesora Areta Martínez en la Revista de Jurisprudencia Laboral (Núm. 8/2024). En este caso, las empresas demandadas habían manifestado la intención de reconocer este permiso, en el supuesto de hospitalización, únicamente por los días de hospitalización. Los sindicatos demandantes solicitan que se declare el derecho de las personas afectadas a disfrutar la totalidad del permiso de cinco días si tras el alta hospitalaria no se han agotado los 5 días y se ha prescrito reposo domiciliario. La Sala hace una interpretación literal, sistemática y finalista de la norma llegando a la conclusión de que el permiso no está previsto para disfrutar de varios días de asueto, retribuidos mientras que el familiar que había estado hospitalizado ya está recuperado o incluso trabajando. Estas situaciones no permitirían seguir haciendo uso del permiso hasta agotarlo. Ahora bien, esto no puede tener como consecuencia que el simple alta hospitalaria haga desaparecer la razón última del permiso, sino que esa situación deberá ir acompañada del alta médica del sujeto causante del hecho que da lugar al permiso (STS de 13 de junio de 2018 (Rº. 128/2017)). Por tanto, la conclusión, en esta concreta sentencia es que se puede continuar disfrutando del permiso completo de 5 días tras alta hospitalaria del familiar, mientras el causante se mantenga en situación de reposo domiciliario.

Ahora bien, el problema en este caso es que quizá se está permitiendo exigir un requisito para el supuesto de hospitalización que la norma no establece, que es el reposo domiciliario. La cuestión es si el alta hospitalaria deberá indicar la necesidad de reposo domiciliario, para tener derecho a seguir usando el permiso, o por el contrario el reposo domiciliario solo es exigible para los supuestos de intervención quirúrgica sin hospitalización. Y aunque usualmente el alta hospitalaria va acompañada de ese necesario reposo domiciliario, estoy completamente de acuerdo con el comentario de la profesora Areta, cuando nos recuerda que este reposo es un requisito sólo exigible en el caso de la intervención quirúrgica sin hospitalización. Por tanto, para los casos de hospitalización el permiso debiera concederse durante ese periodo y tras el alta hospitalaria, en tanto que el sujeto causante no reciba el alta médica, y como máximo 5 días. Es por ello que el permiso retribuido por hospitalización se debería mantener no tanto en función de si existe o no prescripción de reposo domiciliario, sino en función de si existe o no alta médica del sujeto causante. Aquí debemos recordar la máxima de que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete y que el legislador cuando ha regulado el supuesto de hospitalización lo ha hecho sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute a la concurrencia de otro requisito (STS de 23 de abril de 2009 (Rº. 44/2007)). Sí que debe obedecer a la finalidad de la necesidad de cuidado, pero no bajo el establecimiento de requisitos añadidos para su concesión.

De absoluto interés son las sentencias que vamos a comentar a continuación, porque, aunque parten, en su conjunto, de la interpretación realizada por el Tribunal Supremo, llegan a conclusiones diferentes. En la STSJ de Cataluña (Barcelona) de 6 de junio de 2024 (Rº.15/2024), se plantea si el permiso da derecho a 5 días, o si se tiene derecho a usar como máximo 5 días. En este caso, los demandantes solicitaban una interpretación favorable al disfrute del permiso en su duración máxima de 5 días, bastando para ello acreditar la existencia inicial del hecho causante y sin necesidad de acreditar la persistencia de la causa día a día hasta agotar la duración de los 5 días. El TSJ desestima la pretensión ya que considera que los permisos son situaciones transitorias que tienen su fundamento en la causa legal o convencional que los ampara. Por tanto, el tiempo de permiso debe estar vinculado a la concurrencia de la causa durante los días en que esta causa persista. Ahora bien, el propio Tribunal advierte que conforme a la doctrina del TS, la causa que da razón de ser al permiso retribuido debe ser entendida en sentido expansivo y flexible por lo que será imprescindible ponderar “las circunstancias personales de cada trabajador y del familiar causante, la proyección individual de cada enfermedad, su gravedad, la causa determinante de la hospitalización, el eventual motivo de cada alta hospitalaria y, en fin, y sobre todo, el alcance o intensidad de la necesidad de atención y cuidados que el pariente enfermo requiera, tanto en lo físico como en otros aspectos de su vida” (STS de 21 de septiembre de 2010 (Rº. 84/2009)). Un interesante comentario sobre esta sentencia se puede encontrar en el Blog del Profesor Ignasi Beltrán.

En el mismo sentido se manifiesta la STSJ de Andalucía (Málaga) de 21 de octubre de 2024 (Rº. 13/2024). La empresa demandada entendía que en aquellos casos en los que el permiso no se disfrutase de manera continuada por la existencia de días no laborables, debiera justificarse que sigue concurriendo la causa que dio lugar a la concesión del permiso para el reinicio del disfrute del mismo. El TSJ desestima el recurso planteado por la parte demandante para lo que basa su argumento de la causalidad y finalidad de los permisos retribuidos. Si se condiciona la concesión del permiso a la justificación de la causa, es evidente que nos encontramos ante un permiso retribuido causal o finalista, en el que el trabajador se encuentra obligado a justificar la concurrencia de los supuestos causales previstos en la norma legal, por lo que, a sensu contrario, puede afirmarse que no existe derecho al permiso si no concurre causa que justifique su concesión. Por tanto, según este TSJ la persona trabajadora tiene derecho a agotar los cinco días de permiso mientras acredite la concurrencia de causa mediante la correspondiente justificación, de forma que si las necesidades de atención al familiar tan sólo requieren de la disponibilidad de, por ejemplo, tres días laborables, los cuales no necesariamente han de disfrutarse de forma continuada, la interpretación más lógica, razonable y coherente es que la persona empleada pueda disfrutar únicamente de estos tres días de permiso retribuido y no de cinco.

A una conclusión distinta llega la STSJ de Aragón (Zaragoza) de 21 de octubre de 2024 (Rº. 776/2024), que da la razón a los demandantes y declara no ajustada a derecho la comunicación enviada a los trabajadores y trabajadoras de la empresa sobre los requerimientos para disfrutar de este permiso, concretamente una declaración del trabajador del cuidado efectivo del familiar, así como la aportación de la documentación necesaria para justificar la totalidad de los días de permiso a los que se tenga derecho, de modo que si el permiso solicitado requiere de menos días de los establecidos en el convenio sólo se otorgarán los precisos para cumplir su finalidad. El TSJ en este caso, parte de toda la doctrina del TS y de la AN sobre la interpretación de este permiso, y aceptando el vínculo del mismo con la finalidad de cuidado perseguida legalmente, sin embargo, entiende que la cuestión que se plantea sólo puede resolverse desde la literalidad del precepto legal (primera pauta hermenéutica del art. 3.1 del Código Civil). Por tanto, llega a la conclusión de que la exigencia del precepto legal, literalmente, es el previo aviso y justificación de esa causa y finalidad, y en ningún momento la norma establece una exigencia adicional de justificar a posteriori la continuidad de la situación que ha motivado el permiso, sino que el único requisito es avisar y justificarlo previamente y no durante el permiso. A ello añade y recuerda que “tampoco entendemos que la interpretación empresarial, contraria a ese sentido literal, obedezca ni al contexto, ni al espíritu, ni a la finalidad de la norma. En efecto, y como dice el Tribunal Supremo la necesidad de atención al familiar enfermo puede ir mucho más allá de su hospitalización, e incluso, de la necesidad de atención facultativa inmediata, una situación así puede requerir múltiples actuaciones de auxilio y ayuda tanto al afectado como a la familiar y que van más allá del cuidado directo”. Sobre esta sentencia se recomienda la entrada de Estela Marín en el Blog Sincro.

Vistas estas últimas sentencias, tendremos que esperar, muy probablemente, a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre este permiso tras la entrada en vigor de la nueva redacción dada por el RD-Ley 5/2023. El problema es claro. Partiendo del hecho no controvertido de que estamos ante un permiso causal y finalista, la cuestión radica en determinar si se puede exigir la justificación previa del hecho causante y la posterior del mantenimiento de la causa durante los 5 días, por lo que, el permiso duraría exclusivamente el tiempo que dura la causa y como máximo 5 días, o si, por el contrario, una vez justificado el hecho causante (sea el que sea, y con los requerimientos necesarios en cada caso), se tendría derecho al total de los 5 días. Varias son las cuestiones que conviene destacar para pensar en una u otra solución.

• Por un lado, que el mantenimiento del permiso no tendría lógica en aquellos supuestos en los que el sujeto causante tiene el alta médica (no el alta hospitalaria) antes de esos 5 días, porque está claro que, en este caso, desaparecería la causa que lo motivó; por otro, no se debe olvidar la problemática organizativa y los desajustes que podría plantear el caso de una persona trabajadora con un familiar que es hospitalizado en varias ocasiones de forma recurrente, o intervenido quirúrgicamente con necesidad de reposo domiciliario en varias ocasiones.

• Por el contrario, admitir la justificación de forma constante de la necesidad de cuidado para el mantenimiento del permiso nos llevaría a plantearnos quién y cómo se tiene que hacer esa justificación. Parece que se debe tratar de una justificación médica, para lo que se requerirá una intervención puramente administrativa que quizá venga a sobrecargar, un poco más si cabe, la tarea de los médicos de atención primaria o de atención hospitalaria. Pero no sólo esto, se nos plantea el caso, por poner un ejemplo, de un sujeto causante hospitalizado un viernes por la tarde, o un sábado, que es dado de alta hospitalaria el domingo, con alta médica. Según el criterio de las sentencias de los TSJ de Barcelona y Aragón, el trabajador familiar no tendría derecho al permiso a partir del lunes, lo que parece que casa mal con el criterio interpretativo del TS sobre la fecha de inicio del cómputo del permiso: “los permisos por razones familiares no se inician hasta el primer día laborable siguiente, ya que se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja”.

• Y, por último, pero no por ello menos importante, la integración de la perspectiva de género. Una interpretación con un enfoque restrictivo perpetúa una brecha laboral de género, penalizando a aquellos trabajadores, predominantemente mujeres, que asumen la carga de cuidar a familiares. En este contexto, muchas de las sentencias analizadas han dado prioridad a una interpretación más flexible del permiso y favorable a los objetivos de la conciliación y el uso efectivo de los permisos por razones de cuidado.

*Esta entrada en el resultado de varios debates enriquecedores con mis compañeras, las profesoras Cristina Aragón y Patricia Nieto, editoras de este Blog, a las que agradezco todas sus aportaciones y opiniones sobre este asunto en las últimas semanas.