La entrada en vigor de la Ley 15/2022 ha implicado un intenso debate doctrinal y judicial en relación con el alcance de la inclusión de la “enfermedad” como causa diferenciada de discriminación (art. 2). Inicialmente, el debate se ha centrado en el tratamiento que corresponde al despido relacionado con la enfermedad. Pero, de inmediato, se ha desplazado también al terreno retributivo. Desde la primavera de 2023, varias sentencias se han pronunciado sobre este particular, cambiando la doctrina que se había sostenido con anterioridad. Me refiero a las SSAN 80/2023, 19 junio, 4/2024, 22 enero y 18/2024, 13 febrero, y a la STSJ Galicia 3107/2023, 29 junio. 

Dado que, a medida que se han ido conociendo, algunos de estos pronunciamientos han sido objeto de comentarios por parte de Eduardo Rojo, Elena Desdentado, Pablo Gimeno y Ángel Arias, no parece necesario detallar ahora el alcance de su doctrina. Diría que es suficiente recordar que los cuatro pronunciamientos, a diferencia de lo que había concluido la precedente SAN 102/2016, 8 junio, consideran que los incentivos retributivos no pueden ser objeto de privación o descuentos más que proporcionales en función de las ausencias por enfermedad que se hayan producido durante el período de su devengo.

Sobre este panorama interpretativo inciden las dos sentencias que son objeto de esta entrada, bien que en sentido diferente: la primera da una vuelta de tuerca más en el sentido de considerar irrelevantes las ausencias por enfermedad desde la perspectiva retributiva; la segunda, porque parece regresar a un momento interpretativo anterior volviendo a aceptar que las mismas puedan desplegar efectos más que proporcionales en la remuneración.

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Aunque acaba de publicarse en CENDOJ, las redes han dado estos días noticia de la STSJ Cataluña 29 julio 2024: de hecho puede verse un detallado resumen de su contenido en la correspondiente entrada del blog de Eduardo Rojo del pasado 28 septiembre. 

El convenio colectivo sobre el que versa el pronunciamiento establece un “complemento de asistencia y puntualidad”, la mitad del cual, denominada “prima de asistencia” queda supeditado a no “haber faltado al trabajo ningún día del mes en que debería haber desarrollado su trabajo”. Aunque algunas ausencias no se consideran falta al trabajo, incluyendo “las bajas por enfermedades comunes hasta el tercer día incluido”; por encima de esta cantidad, sin embargo, se pierde el complemento.

Este efecto se considera contrario a la prohibición de discriminación pues, a partir de la Ley 15/2022, la enfermedad sería “un factor de discriminación con entidad propia y diferenciado de la discapacidad” de modo que su valoración a efectos de absentismo constituye “una discriminación directa por razón de enfermedad, que no obedece a criterios objetivos” puesto que da un trato diferente por esta causa que no afecta “a los trabajadores que, bien no han tenido situaciones de baja, o bien, las han tenido como derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional o riesgo durante el embarazo, y que sí perciben el complemento”. Aunque la doctrina de base es similar a la que se ha utilizado en los pronunciamientos previos a los que he hecho referencia más arriba, es de notar que el supuesto al que se aplica era diferente. Como indiqué, en aquellos casos la doctrina se aplicaba a productividad. En el ahora resuelto, estamos en presencia de un complemento de corte más tradicional, vinculado exclusivamente a la “asistencia y puntualidad”. Por ello, este pronunciamiento ha avanzado un paso más en la proyección del art. 2 Ley 15/2022 en materia retributiva. 

En efecto, alguno de los comentaristas de las sentencias anteriores había preconizado para este tipo de complementos un tratamiento diferente. En su entrada de este mismo Foro, Pablo Gimeno señaló que, frente a las cláusulas «híbridas» analizadas hasta entonces, “las «cláusulas puras» de absentismo presentan… un matiz no menor: el término de comparación aquí no es dos personas que han cumplido efectivamente unos mismos objetivos, sino que se atiende únicamente a la presencia o ausencia en el trabajo, con independencia de la causa”. En todo caso, aunque se mostraba favorable a reconocer que este tipo de complementos no tiene carácter discriminatorio, reconocía que “presentan un riesgo claro de impugnación, con resultado aun incierto”. La sentencia que se comenta se ha alineado, como acabamos de ver, en una línea diferente, contraria a la operatividad de este tipo de complementos más allá de la proporcionalidad.

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No ha tenido el mismo impacto en las redes, la SAN 106/2024, 16 septiembre, que igualmente acaba de acceder al CENDOJ, pero tiene también sumo interés. Aunque vuelve a situarnos en el terreno de las cláusulas «híbridas», llega aparentemente a resultados diferentes a los sostenidos por la Sala en sus pronunciamientos anteriores, que, por cierto, no son siquiera referenciados.

El convenio en cuestión establece una “prima general por objetivos y permanencia” cuya percepción queda sujeta la valoración de los objetivos y a “haber trabajado en la Empresa durante el año a valorar entre tres meses y doce meses”. Si se cumple este requisito, la prima se percibe de forma “proporcional a los periodos efectivamente trabajados”. A efectos de valorar el requisito, “no se computa como período trabajado a estos efectos ni las excedencias, ni los procesos de incapacidad temporal derivados de enfermedad común, ni los permisos no retribuidos” si bien los períodos de IT tienen valoración diferente según su duración: “si la persona trabajadora acumula treinta días naturales o menos de ausencia por procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias comunes en el año a valorar, esos días se considerarán tiempo de trabajo a efectos del cómputo para el percibo de la prima”; pero si los sobrepasa, “la totalidad de las ausencias por procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias comunes en el año a valorar no se considerarán tiempo de trabajo a efectos del cómputo para el percibo de la prima”.

La sentencia que se comenta excluye que el régimen del incentivo implique una discriminación por enfermedad. Para ello, minimiza su alcance. Si no la entiendo mal, la cláusula puede comportar la pérdida de la prima o desplegar efectos más allá de la proporcionalidad. Así ocurrirá, por ejemplo, en casos de poca antigüedad, o en los supuestos de bajas por enfermedad común de larga duración. Sin embargo, para la sentencia, el trabajador que incurre en dicha situación no deja de percibir el incentivo, sino que lo “percibirá proporcionalmente, excluyendo del periodo trabajado el transcurrido en situación de IT por más de treinta días”. De otro lado, se insiste en la finalidad de la regla que no se relacionaría solo con haber alcanzado los objetivos sino que “introduce una segunda variable…: la permanencia”. Asimismo, “si se observan los parámetros de medición del objetivo…, se comprueba que todos ellos están ligados al desempeño efectivo de las funciones encomendadas, por lo que resulta justificado que el convenio no compute periodos de tiempo elevados en situación de IT, en los que el trabajador no puede llevar a cabo cometido alguno ni cumplir los estándares de comportamiento fijados por la empresa”.

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¿En qué quedamos? ¿Se ha cerrado definitivamente la posibilidad de prever descuentos superiores a los proporcionales en determinadas partidas salariales para las ausencias por enfermedad como sostiene el TSJ Cataluña? O, por el contrario, ¿queda espacio para la valoración de la enfermedad común como absentismo a efectos retributivos, como se desprende el clandestino overruling de la última sentencia de la Audiencia Nacional?

Habrá que esperar a que se pronuncie el Tribunal Supremo para saberlo con certeza. Entiendo, sin embargo, que queda espacio para la previsión de efectos superiores a los proporcionales en caso de ausencias por enfermedad. Tal efecto no constituye, a mi juicio, discriminación constitucionalmente relevante; y ello con independencia de que nos encontremos ante cláusulas «puras» o «híbridas». En efecto, aunque se acepte que, tras la Ley 15/2022, la “enfermedad” constituye un supuesto discriminatorio autónomo y autosuficiente –cosa que está siendo todavía objeto de discusión en la doctrina–, no puede olvidarse que la prohibición de discriminación solo impide las diferencias de trato que no puedan “justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla” (art. 4.2 Ley 15/2022).

No es posible seguramente discutir que la lucha contra el absentismo integra una finalidad legítima cuyo fundamento se encuentra en la propia libertad de empresa. Se trata de una idea consolidada tanto la jurisprudencia europea (cfr. STJUE 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C-270/16) como en la interna. En este último sentido, la STC 118/2019, 16 octubre, rechazó la cuestión de inconstitucionalidad del (luego derogado) art. 52.d) ET sobre la base del “objetivo legítimo” que perseguía el precepto (“proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador”), que tendría “fundamento en la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE”.

La discusión debe trasladarse, por tanto, la aplicación del canon de proporcionalidad a la medida diferenciadora. Y, en este terreno, no cabe una extensión inmediata de la reconstrucción que se ha elaborado cuando el absentismo conduce a la pérdida del empleo en atención a la diferente magnitud del efecto que se apareja a las ausencias. La STC 125/2018, 16 noviembre, dictada en un supuesto en el que se habían computado, a efectos de despido por absentismo, las ausencias relacionadas con el ejercicio de un cargo público electivo, entendió que existió lesión del derecho fundamental del art. 23 CE; pero también que el objetivo de reducir el absentismo “podría haber sido alcanzado con otras medidas alternativas, menos gravosas para la trabajadora, que están previstas en el ordenamiento, y que habrían podido satisfacer también aquellos intereses legítimos empresariales… (pues) hubieran permitido la consecución del mismo objetivo empresarial de hacer cesar el incumplimiento reiterado del horario laboral de aquella y, al mismo tiempo, permitirle a la actora que hubiera seguido con el vínculo laboral, subsistente durante el ejercicio del cargo público representativo”.