En un primer grupo, encontramos los típicos despidos disciplinarios por comportamiento inadecuado o indisciplina en el trabajo. Los casos más claros son los que aparecen como respuesta a incumplimientos de las medidas de protección frente a la COVID. La Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, de 4 de noviembre de 2020, declaró la procedencia del despido de un mensajero que desobedeció la orden expresa de lavado de manos y uso de mascarilla en la recogida de pedidos y era reticente a recoger los equipos de protección individual. Esta conducta fue considerada indisciplina y desobediencia graves, relevantes y trascendentes en el contexto tan extraordinario en el que nos encontramos de pandemia. Idéntico fallo se dio en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Santander, de 22 de enero de 2021, respecto de una trabajadora de supermercado quien, ante el requerimiento de una clienta y de la responsable de tienda, para que se colocase bien la mascarilla que llevaba por debajo de la nariz mientras manipulaba un producto no envasado como el pescado (lo cual no era la primera vez que se le advertía), hizo caso omiso, dirigiéndose a la clienta en un tono amenazante. Dada la entidad de los hechos expuestos, considerados muy graves, la magistrada no pudo más que declarar la procedencia del despido, que se estimó proporcional a la actuación de la trabajadora.

Más curioso fue el caso de un trabajador de ambulancia que, a principios de la pandemia, en marzo de 2020, durante el desarrollo de su jornada de trabajo y junto a su compañero, encendió las luces de emergencia y puso la canción «Soy el novio de la muerte» en la ambulancia, y saludaba y daba la mano a los viandantes sin ningún tipo de protección individual. Fue despedido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Sin embargo, la STSJ Aragón de 21 de diciembre de 2020 estimó la improcedencia del despido, tomando en consideración las especiales circunstancias concurrentes derivadas del confinamiento motivado por la COVID-19. Para el tribunal, la conducta podía apreciarse como un incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones laborales, constituyendo un comportamiento incorrecto e inadecuado, no autorizado ni permitido por la empresa, que mereció el reproche incluso del Comité de Empresa. Pero los hechos se producen en un periodo en que era costumbre que los ciudadanos se asomasen las ventanas y balcones a las 20 horas para aplaudir al personal sanitario, policía y militares por sus servicios en dichas circunstancias, y que los vehículos sanitarios y policiales hicieran sonar sus sirenas en contestación a dicho reconocimiento ciudadano. El trabajador pudo excederse en poner la música de un himno de la Legión, aunque igualmente debe de valorarse que lo hizo al pasar al lado de dependencias militares, y por tanto como reconocimiento a su labor durante aquella época, y también pudo excederse en el saludo dando la mano a un ciudadano sin la debida protección sanitaria, pero debe de estimarse que dichas circunstancias atemperan o atenúan la culpa del trabajador, de tal forma que los hechos no pueden ser considerados como merecedores de la sanción más grave como es el despido.

Ha de advertirse, pues, la sensibilidad demostrada por los jueces, en atención a las especialísimas circunstancias de las fechas que hemos vivido, como elemento a tener en cuenta en la graduación de las sanciones. Recientemente, el Juzgado de lo Social número 1 de Cáceres, a fecha de 17 de marzo de 2021 ha declarado improcedente el despido de una trabajadora que tardó en incorporarse a su puesto de trabajo debido a que, cuando se decretó el estado de alarma, el 14 de marzo de 2020, se encontraba de vacaciones en su país de origen y tuvo dificultades para regresar. La sentencia señala que se trataron de momentos convulsos, que implicaron, entre otras cosas, el cierre de espacio aéreo, por lo que no se considera patente o notoria la mala fe de la trabajadora, “que impondría acreditar un propósito notoriamente torticero o abusivo que justificase su despido”. No ha quedado demostrado que hubiese plazas libres en los vuelos fletados por el Ministerio de Asuntos Exteriores y la embajada española en Cuba, ni que demorase su vuelta a propósito.

En un segundo grupo, podríamos incluir los despidos provocados por inasistencia al trabajo por razones COVID. El motivo de la inasistencia, sin embargo, puede ser variado.

Uno de los motivos ha sido el miedo al contagio. La Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cáceres, de 5 de octubre de 2020 recoge el caso de una empresa que dio de baja a la trabajadora tras las faltas de asistencia al trabajo por miedo al contagio de COVID-19. Es evidente, según entendemos, que comunicar un miedo excesivo al contagio no es causa per se de ausencia justificada al trabajo, si no se acompaña de un parte de baja por las circunstancias que provocan o acompañan a ese miedo insuperable. Aunque lo que se discute en este caso es si la trabajadora renunció o no a su puesto de trabajo con ocasión del miedo cerval que, al desatarse la pandemia del coronavirus, le impedía cumplir con su obligación. Lejos de anunciar que quisiera dejar su empleo motu proprio, asumía la responsabilidad en la que pudiera haber incurrido por su inhibición. Sin embargo, la empresa procedió a aplicarle la baja voluntaria, en lugar de acudir a otra solución más ajustada a la situación, como un despido disciplinario o una sanción por faltas injustificadas, o la extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida o, incluso, remitir a la enferma al INSS para que se valorara el impacto laboral de su dolencia; lo cual aboca a la declaración de improcedencia de su decisión.

Pero lo cierto es que ausencias injustificadas que han tenido lugar durante este tiempo a propósito de las circunstancias que rodean a la COVID-19 pueden llegar a ser motivo de despido disciplinario procedente, cuando constituyen incumplimiento grave y culpable. Es el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Talavera de la Reina, de 7 de julio de 2020, por la no reincorporación al puesto de trabajo de una trabajadora, tras ausentarse durante quince días por contacto con contagiados por COVID, desatendiendo los continuos y reiterados requerimientos de la empresa, tras comprobarse que había permanecido asintomática, sin iniciar proceso de IT, prestando servicios para otra empresa en doble turno, y pretendiendo mantener la relación laboral en vigor durante todo el estado de alarma sin realizar la prestación de servicios. Junto a la sanción por ausencias injustificadas conforme a convenio, también se aprecia indisciplina y desobediencia grave y culpable, recogidas ambas en el art. 54.2 del ET, letras a) y b). La trabajadora alegaba razones de prudencia, y de seguridad y salud no acreditadas, pero la juzgadora, lejos de apreciar una conducta irresponsable en el empresario, cuando ya se habían dado casos positivos en la residencia y, por tanto, era necesaria su incorporación, entiende proporcionado y razonado el requerimiento, conforme a las facultades organizativas que le son propias al empleador.

Las sospechas empresariales de transgresión de la buena fe contractual también se encuentran en el fondo de la motivación de algunos de estos despidos. La Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Palencia, de 8 de octubre de 2020, declaró improcedente el despido de un trabajador por inasistencia al trabajo tras comunicar un posible positivo en COVID. El motivo de la improcedencia es que la baja estaba justificada con el correspondiente parte médico, si bien es cierto que, de la carta de despido, se desprende que el trabajador previamente había estado intentando por todos los medios no reincorporarse a la empresa tras sus vacaciones hasta que finalizara el estado de alarma. Sin embargo, nada de esto quedó suficientemente acreditado a juicio de la juzgadora.

Es más, en este contexto de baja por enfermedad, el trabajador había solicitado, en primer término, la nulidad del despido. Sin embargo, como sabemos, la enfermedad, como elemento incapacitante para el trabajo, no es motivo de discriminación; salvo si puede incluirse en el concepto amplio de discapacidad (STJUE de 11 de julio de 2006 – Asunto C-13/2005 – Chacón Navas: si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78/CE).

Todo ello no quita que también se hayan producido supuestos de nulidad de ciertos despidos, a propósito de la otra circunstancia por la que puede ser discriminatorio el despido por enfermedad: cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad, en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato (STC 62/2008, de 26 de mayo). Por este motivo, la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Mataró, de 1 de febrero de 2021, declaró nulo el despido de un trabajador dos días más tarde de causar baja por IT por COVID-19, no porque estuviera de baja médica, sino por la sospecha de que estaba contagiado de COVID, lo que podía ser percibido por terceras personas como foco de riesgo de contagios tras dos semanas de la declaración del estado de alarma, en que había una situación sin precedentes de temor generalizado y estigmatizante frente a contagios masivos. A igual conclusión se llegó en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, de 10 de diciembre de 2020, en un supuesto relativo a una trabajadora que prestaba servicios de atención al público en una carnicería y que, dos días más tarde de haber comunicado a la empresa que presentaba síntomas compatibles con la infección por COVID-19, fue despedida por bajo rendimiento.

A este respecto, más controvertidos y forzados son, a mi juicio, los argumentos empleados en el fallo de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona, de 14 de diciembre de 2020, que estimó la nulidad del despido injustificado de una trabajadora que, formando parte del colectivo de especial vulnerabilidad frente a la COVID-19 (por padecer diversas patologías identificadas con este colectivo según el Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS‐CoV‐2) no acudió al trabajo durante 4 días, con carácter preventivo, a la espera de recibir la baja médica por el facultativo del Sistema Nacional de Salud, que finalmente aportó (no sin cierta dificultad, pues la empresa tardaba en expedir el certificado de riesgos necesario para tramitar la baja).

No constando, por tanto, que fueran conocidas por la empresa las patologías concretas que padecía la trabajadora, ni que éstas pudieran ser calificadas como estigmatizantes o segregadoras (hablamos de patologías comunes, como la hipertensión, diabetes y miocardiopatía), ni tampoco que fueran equiparables a una discapacidad, se fundamenta la nulidad en base a la situación extraordinaria de una pandemia de dimensión planetaria, altamente contagiosa y con efectos potencialmente mortales. Y con base en el art. 3.1 del Código Civil, se afirma que “las circunstancias que hace apenas unos meses no podían considerarse factores determinantes de discriminación, durante la pandemia, especialmente en los momentos más duros de la misma, en el mes de mayo de 2020, sí pueden considerarse como tales”. Y así, supone el juzgador que, desde el punto de vista empresarial, la consideración como paciente de especial riesgo de alguno de sus empleados puede generarle trastornos en la organización del trabajo, al tener que propiciar el teletrabajo, o asumir su baja médica preventiva (aunque ha de decirse que estas son razones que pudieran estar en el fondo de cualquier despido por ineptitud o enfermedad, y que, a salvo la concurrencia de otros factores de discriminación, para la inmensa mayoría de las resoluciones judiciales, no han conllevado la nulidad del despido, sino su improcedencia). Como conclusión a todo ello, en la sentencia se estima vulnerado el derecho fundamental a no sufrir discriminación, en atención a la situación especialmente sensible de la trabajadora como paciente de riesgo frente a la COVID-19. Nuevamente se recurre a las especialísimas circunstancias derivadas de la pandemia; esta vez para justificar la pertenencia a un determinado colectivo como un posible factor de discriminación. Vuelve a demostrarse que el debate sobre la nulidad de los despidos por enfermedad o por circunstancias adyacentes (dignidad, asimilación a la discapacidad, u otros argumentos que puedan esgrimirse) no está en absoluto cerrado.

De hecho, habida cuenta de que el motivo alegado por la empresa para el despido son las ausencias laborales injustificadas de naturaleza preventiva, nos preguntamos si no estaríamos más propiamente ante un caso de derecho de resistencia de la trabajadora por riesgo grave e inminente, recogido en el art.4.4 LPRL, como aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato, y pueda suponer daño grave para la salud de los trabajadores. En la medida en que se apreciara un riesgo relevante de lesión de su vida o integridad física, «cuando resulte palmaria y manifiesta, pues la relevancia del peligro debe apreciarse con inmediación» (STC 220/2005, de 12 de septiembre), este despido constituiría una vulneración del art.15 CE y desembocaría también en su nulidad.

Eso sí, el despido tuvo lugar precisamente cuando la trabajadora insiste en que se le certifiquen los riesgos del puesto de trabajo, con la manifestada finalidad de obtener la baja médica en atención a su condición de persona de riesgo frente a la COVID-19, lo cual conduce también en la sentencia a la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. Ciertamente, la garantía de indemnidad es un argumento para la nulidad nada desdeñable, y muy ajustado a las situaciones que se dan con motivo de las reclamaciones de los trabajadores relacionadas con la COVID-19. La Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Móstoles, de 29 de diciembre de 2020, declaró, en este sentido, la nulidad del despido injustificado de un trabajador que manifestó a la empresa su disconformidad con realizar el Test PCR, finalizado el anterior contrato y antes de formalizar el nuevo. No obstante, no se discute por el trabajador en ningún momento que tenga el deber de someterse a este test previo, ni cuestiona que la empresa le exija el resultado negativo de una PCR para comenzar la prestación efectiva de servicios, sino que lo que se dirime es si, habiendo exigido a la empresa que se le realice tras haber disfrutado de sus vacaciones y una vez firmado su nuevo contrato, la decisión de no contratarle había de ser calificada como nula por vulneración de la garantía de indemnidad. Ha de destacarse, por tanto, que la negativa del trabajador se basaba en que, al no estar dado de alta por cuenta de la empresa, en caso de arrojar resultado positivo, se vería privado de la prestación económica de Incapacidad temporal por dicha circunstancia y temía no ser contratado de nuevo. Hemos de recordar que evitar decisiones empresariales injustas y discriminatorias en el acceso al empleo y en la contratación, derivadas de los resultados de los reconocimientos médicos, es uno de los motivos por los que el art.37.3.b) del Reglamento de Servicios de Prevención recoge que, con carácter general, la evaluación inicial de la salud de los trabajadores deberá realizarse después de la incorporación al trabajo, o después de la asignación de tareas con nuevos riesgos para la salud.