A finales de los años sesenta del siglo pasado, Robert Butler puso en circulación un concepto que, con el paso del tiempo, ha ido ganando prestancia: el edadismo. En “Age-ism: Another form of bigotry”, Butler ofreció una definición del edadismo. De acuerdo con ella, se entiende por tal: “el prejuicio de un grupo de edad contra otro grupo de edad”. Un concepto que se sostiene sobre una premisa básica: “el edadismo es relevantemente similar al racismo”. Pero, ¿es eso cierto?, ¿realmente puede equipararse la edad a otros rasgos como la etnia o el género? Mi reciente participación en el Congreso “Retos actuales y del futuro en familia, igualdad y laboral”, organizado por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid, me ha animado a reflexionar sobre esta idea.

Lo que hizo Butler en aquel trabajo fue mostrar que el edadismo también produce un efecto de fragmentación social ilegítima, como ocurre, por ejemplo, con el racismo. En el fondo, como ponía de manifiesto en el título de su trabajo, constituye una forma de intolerancia. Pero si nos paramos a pensar, lo cierto es que la edad posee rasgos diferenciadores propios que la distinguen de otros factores discriminatorios que no varían a lo largo de la vida de la persona como el género o la etnia. En el caso de la edad, no hay en esta seña identitaria factores de subordinación histórica de un grupo con perfiles determinados, ni hay tampoco una minoría aislada y sin voz en el proceso político como los que pueden concurrir en los referidos tipos discriminatorios. Por eso se ha dicho que “la edad no es un rasgo sospechoso binario”, es decir, “no delimita la frontera entre dos categorías cerradas de personas: blancos y negros, hombres y mujeres” (F. REY MARTINEZ, Derecho Antidiscriminatorio, Pamplona, Aranzadi, 2019, p. 351). Y ello sucede, probablemente, porque “el tiempo vivido es subjetivo porque es mi tiempo y cada persona tiene un tiempo vivido distinto” (A. HELLER, Sociología de la vida cotidiana, Barcelona, Península, 1994, p. 393). En suma, la edad es un fenómeno altamente individualizado que depende de la singularidad y peculiaridad de cada sujeto por lo que, a priori, no existe una unidad de categoría entre las personas que poseen una misma edad.

Pese a sus singularidades, la discriminación por edad constituye una de las categorías que más peso ha ganado en los últimos años. Las razones de su expansión se encuentran, probablemente, en dos ideas básicas. Por un lado, el deseo de eliminar la construcción de estereotipos sociales basados en la edad. Y ello, en la medida en que la edad se utiliza para clasificar a las personas sobre la base de su madurez, competencia, capacidad para aprender, estado de salud o vulnerabilidad. Por otro, la necesidad de mejorar la participación de ciertos grupos de edad en el mercado laboral y equilibrar el presupuesto público con gasto creciente en pensiones. Late pues, en los anteriores fundamentos, la idea del “desperdicio económico” que supone excluir a los trabajadores experimentados del empleo pese a sus competencias, a lo que se une el impacto que ello tiene sobre la sostenibilidad del sistema de pensiones.

Pero si abordamos la cuestión desde una perspectiva jurídica, la construcción de la discriminación por razón de la edad plantea importantes problemas. Y ello porque su definición invita a establecer una conexión con factores de justicia entre grupos de edad (trabajadores de mayor/menor edad). Por ello el reto se encuentra en definir con precisión la clase lógica de sujetos sobre las que se proyecta de manera precisa el factor discriminatorio o, por formularlo de otro modo, qué “grupos de edad” son los principalmente afectados y cuál es la razón última que fundamenta su tutela reforzada en estos casos. Y es en este punto en el que surgen las dificultades. Si repasamos los criterios de diferenciación más utilizados, uno que viene cobrando especial fuerza es el relativo a la “edad próxima a la jubilación”. Un impreciso e indeterminado criterio que dota, como decíamos, de unidad de categoría a la edad, pero no como factor exclusivamente cronológico sino, como veremos, asociado a elementos correctores de carácter económico.

La STC 66/2015, de 13 de abril, entendió que “la selección de trabajadores (en un despido colectivo) en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral”. El TC parte de la afirmación según la cual «la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad”. Sobre esta base, la diferenciación basada en este factor estaría justificada al existir medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio económico ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación que pierde su empleo (convenio especial con la Seguridad Social, subsidio de desempleo, mejoras voluntarias).

Esta misma línea interpretativa fue seguida por la STS de 24 de enero de 2023, que consideró como razonable y proporcionado que se contemple una menor indemnización para quienes ya han cumplido la edad de 60 años, “teniendo en cuenta que se encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación, situándose a las puertas de la misma con la percepción de prestaciones de desempleo, y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de seguridad social en consideración la previsión sobre su financiación del art. 51.9 ET para los procedimiento de despido colectivos de empresas no concursadas en favor de los trabajadores mayores de 55 años”. La sentencia cerraba su argumentación con un criterio de experiencia: “A los trabajadores de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están todavía alejados de la pensión jubilación, y resulta objetivamente más difícil que las prestaciones de seguridad social que puedan percibir en el futuro alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión”.

Pero no siempre el criterio de la “edad próxima a la jubilación” sirve para alcanzar el referido resultado. Excelente ejemplo nos lo proporciona la STSJ de Andalucía, Sevilla, de 3 de febrero de 2022, en un supuesto en el que es, precisamente, la inclusión en ese grupo de edad el que sirve para justificar su no inclusión en un procedimiento de modificaciones sustanciales. En este caso, es el factor de edad el que justifica, frente a la alegación de discriminación de un trabajador incluido en esa franja, la actuación conforme a derecho de la empresa. Entiende por ello la sentencia citada que “la no selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado pues se evitan los daños que la extinción de los contratos de trabajo ex art. 41.3 ET produciría en los afectados y en la empresa que podría ir abocada al despido colectivo por agravamiento de la crisis económica, y esto sí afectaría a toda la plantilla”. A ello se añade un último razonamiento: “la regla de permanencia de los trabajadores de mayor edad debe prevalecer porque, a pesar de que perjudica a los de menos edad, el beneficio que se obtiene es suficiente para compensar sus costes personales sino que la fundamos en la dogmática de las categorías que son objeto de controversia (trabajadores de mayor/menor edad) y en el juicio que exige el marco constitucional al evitar el hecho de no lanzar a los trabajadores a la jubilación, lo que implica per se que la decisión es menos gravosa si tenemos en cuenta otros muchos costes/gravámenes: de los propios trabajadores afectados y de su familia; pero también de la sociedad en su conjunto, y no sólo de la Seguridad Social” (Un muy interesante comentario es el que realiza a esta sentencia I. Beltran de Heredia, «Edad, discriminación positiva y Kaldor-Hicks»).

Este dualismo interpretativo se reproduce con más fuerza, si cabe, en el propio seno de la STSJ Cataluña 5 de marzo de 2024. En este caso, la cuestión a resolver no tiene como telón de fondo la discriminación por edad en las próximas a la jubilación sino, directamente, la edad de jubilación forzosa. En efecto, la cuestión que resuelve la sentencia es si la jubilación forzosa al amparo de la Disposición Adicional 10ª del ET debe reputarse lícita o bien supone una discriminación por razón de edad constitutiva de un despido nulo. Concretamente se plantea en el recurso si dicha disposición del ET es contraria a los artículos 1.2, 4.1 y 24 de la Carta Social Europea Revisada (CSE). El supuesto que sirve de base al caso es la extinción del contrato laboral de una delegada de ventas por haber cumplido la edad necesaria para acceder a la prestación por jubilación. La mujer reunía los requisitos legales para poder adquirir al 100% la pensión ordinaria y la empresa procedió a la comunicación de su jubilación al amparo de lo establecido en la Ley y el convenio colectivo aplicable.

Entiende el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que el despido se basa en una norma válida y vigente al tiempo de la extinción: la DA 10ª ET. La sentencia señala que “aunque es cierto que este tipo de extinciones contractuales no tienen en principio cabida en el elenco de causas del art. 24 CSE, también los es que el propio CEDS ha venido indicando (Conclusiones 2008, Lituania) que aunque el despido por motivos de edad no constituye una razón válida para la terminación del contrato, no se vulnera dicho precepto cuando concurra en la legislación nacional un objetivo de fomento de la política de empleo, siempre que el mismo tenga una causa objetiva y razonable y siempre que los medios para lograr ese objetivo sean adecuados y necesarios”. A lo que añade un razonamiento que se anuda a los económicos y de política del derecho a los que venimos aludiendo. Dice la sentencia: “Ciertamente desde una perspectiva de política del derecho podrá reflexionarse si la figura de la jubilación forzosa tiene una eficacia real en el empleo (…). Como también podrá cuestionarse desde esa misma perspectiva -y en forma más significativa- si en nuestro marco legal la mera substitución de una persona trabajadora por otra o la conversión de un contrato indefinido en fijo o el «relevo generacional» justifican en forma suficiente y razonable la invasión de la negociación colectiva por delegación legal en un ámbito tan esencialmente privado como es la jubilación”, incluso, más allá del marco legal, “cabría cuestionarse -en un terreno meramente hipotético- si el uso por la empresa de la Disposición Adicional Décima ET con el claro objetivo de reducir la masa salarial y ahorrar costes fijos incurre en antijuridicidad”, sin embargo, esas reflexiones, dice la sentencia, son ajenas a la función jurisdiccional.

El referido pronunciamiento cuenta con voto particular de varios magistrados, cuyo eje argumentativo se centra en el art. 24 CSE: la extinción de la relación laboral únicamente puede basarse en las circunstancias relacionadas con las aptitudes o conducta del trabajador, o con las necesidades de funcionamiento de la empresa. Este presupuesto incontestable comporta que la extinción contractual por el simple hecho de que el trabajador alcance la edad ordinaria de jubilación prevista en la ley nacional transgrede el art.24 CSE, incluso cuando, como prevé la Disposición Adicional 10ª del ET, se condiciona esta extinción a que el empleado tenga acceso efectivo a la pensión de jubilación, lo que no desvirtúa la ausencia de causa justa para finalizar la relación laboral.

Pero el voto particular añade otros razonamientos para alcanzar la nulidad del despido y, en esa conclusión, pivotan también motivaciones económicas. En concreto: “la empleadora demandada no ha aportado ninguna prueba concluyente que desconecte la decisión extintiva de la discriminación por razón de edad descrita. Muy al contrario, aun cuando este elemento no consta en la narración histórica de la sentencia recurrida, es lícito suponer que el trabajador contratado en lugar de la demandante percibirá un salario sustancialmente inferior al de aquella, ya que la actora acumulaba la muy significativa cifra de más de 39 años de antigüedad en la empresa, lo que implica habitualmente el derecho a lucrar los complementos salariales que por este concepto se suele prever en el convenio colectivo aplicable (en el caso concreto, se previene el abono de cuatrienios y premios por permanencia -arts.19 y 20 del Convenio aplicable). Esta circunstancia evidencia un notorio ahorro de costes salariales para la mercantil empleadora en detrimento de los derechos legítimamente adquiridos por la trabajadora demandante a lo largo de su carrera profesional”.

En resumidas cuentas, podríamos decir que, en la discriminación por edad, como en el verso de Campoamor, “todo es según el color (económico) del cristal con que se mira”.