A modo de introducción
En junio de 2023, el Grupo de expertos en acción contra la trata de seres humanos del Consejo de Europa (GRETA), en el informe por el que se evalúa la aplicación por parte de España del Convenio contra la trata de personas del Consejo de Europa, solicitó a las autoridades españolas que garanticen el acceso efectivo a indemnizaciones para las víctimas de trata y que incremente las investigaciones preventivas en materia de trata con fines de explotación laboral.
En ese sentido, el GRETA, en su informe, señala que, aunque las víctimas de trata pueden reclamar una indemnización a los autores en el marco del proceso penal, además de una indemnización del Estado, la cantidad de víctimas que han conseguido una indemnización por parte de los autores sigue siendo baja y ninguna de las víctimas ha recibido indemnización por parte del Estado.
Por ello, se insta a las autoridades españolas a realizar esfuerzos adicionales para garantizar el acceso efectivo a la indemnización, incluyendo la revisión de los criterios de elegibilidad para acceder a las «ayudas públicas» y para recuperar los salarios impagados [la cursiva en nuestra].
Asimismo, en lo que respecta, específicamente, a la trata de personas con fines de explotación laboral, el GRETA también insta a las autoridades a que garanticen que los inspectores de trabajo dispongan de recursos suficientes para realizar las inspecciones, revisar el marco legislativo en busca de lagunas que puedan limitar el procesamiento y la resolución de casos, enfrentarse a los riesgos de trata en el sector agrícola y mejorar la detección de posibles víctimas en este ámbito.
En esa misma línea, cabe recordar que la Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de febrero de 2021, sobre aplicación de la Directiva 2011/36//UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas [2020/2029 (INI)], señala que las víctimas de trata deben tener la posibilidad de solicitar un resarcimiento y percibir indemnizaciones (cfr. apartado 11). Por consiguiente, pide a la Comisión que supervise y evalúe la situación de las indemnizaciones a las víctimas en los Estados miembros y más allá de sus fronteras, en términos de acceso, cumplimiento y pagos efectivos, y que proponga medidas específicas para garantizar un acceso mejor y más rápido a las indemnizaciones y a la asistencia jurídica gratuita en todos los Estados miembros, sin perjuicio de otras formas de reparación [la cursiva en nuestra] (cfr. apartado 17).
Por todo ello, el objetivo de esta entrada es analizar, brevemente, la protección que ofrece el Derecho del trabajo a las víctimas de trata con fines de explotación laboral, especialmente cuando son personas extranjeras en situación administrativa irregular.
Medias en materia de prevención de riesgos laborales
En primer lugar, en lo que se refiere a las medidas atinentes a la prevención de riesgos laborales, en tanto en cuanto la trata con fines de explotación laboral es una clara manifestación de la violencia en el trabajo, en los términos del Convenio 190 OIT, sobre la violencia y el acoso (2019), debe estarse a lo previsto en el Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2021-2023.
Así, dentro del Eje 1.1, relativo a «Unas condiciones de trabajo dignas, seguras y saludables, el Objetivo 3 se centra en «Aflorar el trabajo no declarado y mejorar la protección de las personas que son objeto de trata con fines de explotación laboral». Concretamente, la Actuación 3.2, sobre las «Acciones sobre trata de seres humanos y trabajo forzoso» prevé lo siguiente:
(a) Se elaborará e impulsará un Plan para la Erradicación del Trabajo Forzoso por el Organismo Estatal ITSS, con participación de los interlocutores sociales.
(b) Se colaborará con la Relatoría Nacional contra la trata de seres humanos, y se atenderán peticiones de información y colaboración de la Relatoría de la Unión Europea, Consejo de Europa, organizaciones internacionales y otros.
(c) Se impulsará una Instrucción conjunta con la Fiscalía General del Estado sobre explotación laboral y la firma de un convenio de colaboración entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y el Organismo Estatal ITSS.
(d) Se impartirán acciones formativas al personal inspector y subinspector sobre delitos de explotación laboral y trata de seres humanos, y se creará una red de expertos en estas materias dentro del Organismo Estatal ITSS.
Por su parte, en el Eje 4, que versa sobre la «Actividad internacional de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para los años 2021-2023: Promover el trabajo decente y reforzar la cooperación internacional en la lucha contra el fraude», se reconoce que aumentan los casos de trabajo forzoso o de trata de seres humanos con fines de explotación laboral, considerando esa realidad uno de los grandes desafíos para la ITSS que requieren una respuesta de España que se base en el refuerzo de la cooperación internacional y el fortalecimiento de sus compromisos internacionales.
Indemnizaciones, con especial mención a las índole estrictamente laboral
En segundo lugar, de cara a las indemnizaciones que proceden en el ámbito estrictamente laboral, el principal punto de interés se centra en las víctimas de trata extranjeras que se encuentra en España en situación administrativa irregular.
Dado que para determinar tales indemnizaciones se entremezclan cuestiones de índole, penal, civil y laboral, de entrada, resulta oportuno traer a colación lo señalado en el Plan Nacional contra el Trabajo Forzoso: relaciones laborales obligatorias y otras actividades humanas forzadas.
En concreto, dicho Plan, al diferenciar el trabajo forzoso de la trata, establece una serie de consideraciones de relevancia. Así, se establece que las situaciones de trabajo forzoso se producen en muchas ocasiones en concurrencia con casos de trata de seres humanos. Se destaca al efecto, que la imposición de trabajo forzoso como tal, en el sentido de relaciones laborales obligatorias no actividades humanas forzadas, no está tipificado en el Código Penal. Dicho esto, se recuerda que la trata de seres humanos es un delito de consumación anticipada y de mera actividad, mientras que el trabajo forzoso, un vez sea tipificado en nuestro Código Penal, se configuraría como un delito de explotación y de resultado, con el que entrará en concurso real, tal y como prevé el propio apartado 9 del artículo 177 bis) del Código Penal.
Igualmente, el Plan establece, como tercer eje básico del mismo, que las medidas que se recogen en el mismo estarán dirigidas a transponer con rigor sistemático todas las recomendaciones de la OIT adelantadas en el Protocolo de 2014 y matizadas o desarrolladas por la Recomendación núm. 203 respecto, entre otras cuestiones, a la reparación e indemnización de las víctimas de trabajo forzoso.
Otro instrumento relevante que sirve como punto de partida es el Plan estratégico nacional contra la trata y la explotación de seres humanos 2021-2023. En el mismo, además de ofrecernos una sólida base jurídica en materia de trata, se contienen una serie de medidas relacionadas con la indemnización y reparación de las víctimas, partiendo de la idea básica que se expone en el Marco General, de que la trata y la explotación de personas, especialmente en los ámbitos sexual y de trabajo forzoso, requieren de actuaciones específicas más concretas y especializadas:
(a) En la línea de acción 2.4.: Garantizar la protección y recuperación de todas las víctimas de trata: (a.1) medida 2.4.B. Asegurar el adecuado apoyo a las víctimas de manera que se garantice la compensación efectiva por el delito sufrido, favoreciendo su recuperación y posterior incorporación a la sociedad en pleno uso de sus derechos; (a.2) medida 2.4.D. Promover la creación de un fondo económico para la asignación de recursos específicos para la atención especializada y la protección de todas las víctimas; (a.3) medida 2.4.E. Promover la creación de un fondo de garantía del cobro de indemnizaciones declaradas judicialmente a favor de víctimas de trata de seres humanos.
(b) En la línea de acción 3.3.: Mejora de la respuesta judicial: (a) medida 3.3.A. Impulsar la elaboración e implementación de protocolos, manuales y guías de trabajo de carácter multidisciplinar para mejorar la respuesta judicial contra las diversas formas de trata, en particular en materia de decomiso, satisfacción de la eventual responsabilidad civil derivada del delito, y responsabilidad penal de las personas jurídicas, como mecanismo efectivo de lucha contra la trata de seres humanos.
(c) En la línea de acción 4.1.: Reforzar la coordinación interinstitucional: (a) medida 4.1.B. Promover la creación de mecanismos estables de cooperación interinstitucional al fin de dar respuesta a los problemas que pudieran suscitarse en relación con la investigación y/o el enjuiciamiento de las causas judiciales por trata de seres humanos.
Como puede apreciarse, nada se prevé respecto a las posibles indemnizaciones de índole laboral que las víctimas pueden reclamar y percibir.
Descendiendo a la práctica, pese a la inexistencia de un delito expresamente tipificado como de explotación laboral en el Código Penal, en el supuesto de extranjeros en situación administrativa irregular, la solución que los tribunales ofrecen en el orden penal es la del concurso medial entre el delito de trata de seres humanos tipificado en el artículo 177 bis) y el delito tipificado en el artículo 312.2 (al que se viene considerando de «explotación laboral»), ambos del Código Penal. Concretamente, este último precepto establece lo siguiente: «En la misma pena [prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses] incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual».
Un magnífico ejemplo de todo ello lo constituye la SAP de Sevilla de 22 de julio de 2022 (núm. rec. 1276/2022) (vid. F.D. 10).
Además, resulta de gran interés el análisis que en esta misma sentencia se realiza sobre las indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil.
En efecto, en principio, se parte de una teorización general, al señalar que:
«(…) debemos señalar que la posibilidad de indemnización por daño moral, viene recogida en los art. 109 y ss. del Código Penal y que la jurisprudencia viene reconociendo el derecho de reparación e indemnización delos ataques a los derechos de la personalidad, habiéndose reconocido tal derecho por el legislador en la LO1/1982 de 5 mayo 1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, que establece en su art. 9 una presunción legal de la existencia de perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima. Ciertamente, la responsabilidad civil «ex delicti», que implica la reparación del mal causado y la restauración de la situación preexistente, debe operar sobre realidades y no sobre hipótesis y posibilidades, lo que hace dificultosa su determinación en supuestos como el enjuiciado» (F.D. 11).
Pero, a continuación, se matiza lo siguiente, que es lo realmente interesante para todos los supuestos de trata en los que también se dé también explotación laboral:
«No obstante su imprecisión, sí podemos decir que se ha producido daño moral en las víctimas, pues si nos atenemos a los supuestos básicos en los que se ha apreciado por la jurisprudencia la existencia de sufrimiento o padecimiento psíquico que es en lo que consiste, —impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, impacto emocional, incertidumbre consecuente—, es lógico concluir que en el presente caso sí existe una situación de intranquilidad, humillación e impacto emotivo en las víctimas por las actitudes claramente degradantes, humillantes, ofensivas y reiteradas que han tenido que soportar, y que tiene su origen en la acción dolosa de los acusados. No se trata pues, de la reacción a una actuación aislada, sino a una situación mantenida en el tiempo y generada por los acusados, que tenía como finalidad una explotación infamante de personas con total desprecio a valores primarios, loque, sin mayor justificación estimamos que existe base suficiente para poder apreciar el citado daño, y como tal, susceptible de indemnización. Ahora bien, para determinar su importe, dada la entidad de los hechos enjuiciados, su prolongación en el tiempo, la lógica afectación psíquica que han debido afectar a las víctimas, consideramos proporcionada una cantidad de 10.000 euros para cada una de ellas» (F.D. 11).
Hasta aquí lo que se refiere al orden penal. La cuestión novedosa que se pretende aquí abordar es la que tiene que ver con la protección en el orden social.
Sin embargo, para comprender la lógica de la protección que corresponde en el orden social a las víctimas de trata en situación administrativa irregular en España, resulta de gran interés traer a colación una fundamentación jurídica que tiene su origen en el orden penal. Así, la STS 2ª, de 5 de junio de 2006 (núm. rec. 703/2005), en un supuesto en el que se obliga a prostituir a unas ciudadanas rusas, establece que deben interpretarse los delitos contra los derechos de los trabajadores:
«(…) no exclusivamente en clave de relación laboral clasificable como tal, so pena de que, bajo esa interpretación, el delito no pueda cometerse cuando la relación laboral no es convencionalmente diseñada como tal (así, una muy conocida sentencia de esta Sala, encontró delito laboral al empleo de un tercero -ciudadano extranjero- bajo los parámetros de un «contrato de esclavitud»). Y multitud de sentencias, también de esta Sala, han considerado que un delito contra los derechos de los trabajadores puede consistir en actividades relacionadas con la prostitución, aunque ésta no esté formalmente regulada como actividad laboral lícita, pues en caso contrario, se favorecería al infractor, sin ningún fundamento, careciendo de sentido que quien contrata y explota (laboral y penalmente) a un tercero en una actividad reglada socialmente pueda ser imputado en un delito de los comprendidos dentro del título XV del Libro II del Código penal, y no pueda ser imputado quien, bajo el pretexto de explotar, en las mismas condiciones, a otro, por el hecho de que la conducta determinante de la relación laboral que sea la contratada (en sus variadas formas de arrendamiento de servicios), no haya sido jurídicamente regulada, o incluso no lo pueda ser, en atención a sus contornos fácticos (atentatorios contra la dignidad, el honor, etc.)» (F.D. 3º).
De ahí que, con fundamento en la STS 2ª, de 17 de marzo de 2005 (núm. rec. 512/2004) y en el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala celebrado el 30 de mayo de 2006, se concluya que «cuando los hechos enjuiciados constituyan un delito del art. 188.1 C.P. y un delito del art. 312.2, segundo inciso, se producirá, ordinariamente, un concurso real de delitos» (F.D. 3º).
En parecidos términos, la STS 2ª, de 30 de junio de 2000 (núm. rec. 3947/1998), ya recordó que con el artículo 499 del Código Penal de 1973, y ahora con el artículo 312.2, se «protege toda relación de prestación de servicios, abstracción hecha de que el contrato de trabajo sea válido o nulo, y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal» (F.D. 4º).
Además, todo ello queda reforzado por lo dispuesto en el artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al señalar dicho precepto que:
«La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero».
Por todo ello, las víctimas de trata, cuando, además, sean víctimas del delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 312.2 del Código Penal, tienen derecho a cobrar los salarios que les correspondan conforme a la legalidad vigente. Claro está, en supuestos alegales, como el de la prostitución, el problema reside en la determinación del convenio colectivo que habría que aplicar. Se debería, por tanto, prever esta situación, con el fin de que los salarios de las víctimas no se limiten al SMI.
Al margen de este supuesto, las víctimas, en su caso, también tendrían derecho a cobrar la indemnización por despido improcedente, aunque se tratara, en puridad, de un despido nulo, por no ser posible la readmisión al tratarse de extranjeros en situación administrativa irregular, y tampoco razonable que la víctima vuelva a encontrarse con el victimario, y también a cobrar los salarios de tramitación (STS 4ª, de 29 de septiembre de 2003, núm. rec. ud. 3003/2002).
También tendrían derecho a las retribuciones por vacaciones no disfrutadas y por los descansos devengados.
Para todo ello, con fundamento en el artículo 2.a) de la LRJS, debiera prestarse ayuda jurídica a las víctimas para que interpusieran la correspondiente demanda en la jurisdicción social. Ello resulta además independientemente de que se haya abierto la causa penal por los delitos arriba señalados, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 86.1 de la LRJS hay que entender que, en virtud del principio de cerelidad, no cabe la prejudicialidad penal suspensiva, de forma y manera que en el orden social continuará el procedimiento y se dictará sentencia. Así lo viene aceptando, por lo demás, tanto el TC (SSTC 24/1984, 62/1984 y 36/1985), como el TS (STS 4ª, de 7 de julio de 2009, núm. rec. ud. 2400/2008). Ahora bien, también ha que tener en cuenta, conforme a lo dispuesto en el artículo 183.4 de la LRJS, que cuando se haya ejercido la acción de daños y perjuicios derivada de los delitos arriba mencionados, no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquella o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.
