En el BOE de 21 de febrero de 2026 se publica por la Resolución de 6 de febrero de 2026 de la Dirección General de Trabajo la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 149/2026 de 26 de enero dictada en procedimiento de impugnación de convenio colectivo estatal sectorial (sector agencias de viajes). En este proceso se solicitaba la declaración de nulidad, por ilegalidad, de algunos pasajes del artículo 48 del CC, relativo a la mejora voluntaria de las prestaciones de SS, en concreto de IT y de enfermedad, alegando que la regulación convencional constituía una discriminación directa por razón de enfermedad o condición de salud e introducía un criterio de discriminación por asociación.

La sentencia, con referencia a otras precedentes de la Sala de 1 de julio de 2025 y de 23 de diciembre de 2025, declara la nulidad de dos tipos de limitaciones contenidas en el precepto convencional:

• Limitación temporal del denominado beneficio por «enfermedad justificada»: El convenio establecía que, en casos de enfermedad justificada sin necesidad de baja médica, el trabajador percibiría el 50% de su salario con un tope de cuatro días al año. El art.48 CC añade que: “A estos efectos se considerará la existencia de “enfermedad justificada” sin que necesariamente tenga que mediar baja médica o situación de IT, englobando también justificantes expedidos por los médicos de familia en los que prescriban reposo domiciliario y/o visitas a centros hospitalarios, sean públicos o privados, a través de los servicios de urgencia debidamente justificados”.
  
  La Sala considera que esto supone una “penalización de la enfermedad recurrente esto es, cuando por condición de salud es superior a cuatro días año”; por lo que vulnera el artículo 14 de la Constitución Española (CE) y la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
  
  De modo que, anulada la limitación temporal, el empresario debe abonar el 50% de su salario con independencia del número de ausencias justificadas por el motivo indicado sin declaración de IT.

• Condicionamiento de la mejora por IT al índice de absentismo: El acceso a los complementos de IT por contingencias comunes estaba supeditado a que el absentismo individual del trabajador no superase el 5% en el año anterior. La sentencia determina que esto constituye un trato discriminatorio por razón de enfermedad o de salud, ya que , a su juicio, la norma convencional no excluía del cómputo de absentismo las ausencias por IT ni las enfermedades justificadas que no derivan en IT.
  
  El texto original del precepto era el siguiente: “Los beneficios y mejoras previstos en el presente artículo no se aplicarán a aquellos trabajadores/as con un grado de absentismo laboral superior al 5 % en el año inmediatamente anterior. No se computarán para determinar este grado de absentismo las ausencias por permisos retribuidos y/o justificados, la participación en huelgas legales, los permisos por utilización de horas sindicales, y permisos por nacimiento, situaciones de riesgo durante el embarazo, así como por enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia. Quedan excluidas del límite de 5 % las incapacidades temporales derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo, debiendo en estos casos complementarsehasta el 100 % de la base reguladora desde el primer día y hasta su finalización”.

Pese a lo indicado por la sentencia, no todas las situaciones de IT quedaban dentro del cómputo del índice del absentismo. Expresamente excluía las situaciones de IT derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo.

Desde la perspectiva de análisis resulta que ahora en modo alguno se puede utilizar el índice de absentismo individual como condición de acceso a la mejora y, en particular, no se puede utilizar el derivado de las ausencias justificadas por enfermedad, sea cual sea, parece, el número de las producidas durante el año anterior (sea 1 o infinitas); como tampoco las situaciones de IT derivadas de contingencias comunes.

Añade la sentencia que, además, en ambos supuestos hay una discriminación por asociación, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.2.a) de la Ley 15/2022. La Sala argumenta que, al no excluirse del cómputo las situaciones de IT y las ausencias por enfermedades justificadas, “supone tomar en consideración para el cómputo del grado de absentismo las bajas de la totalidad de la plantilla; esto es, tal regulación permite discriminar a determinados trabajadores en función del absentismo que cuenta las bajas del resto de la plantilla”.

Es fácil comprobar, leyendo el precepto, que la regulación convencional de la mejora voluntaria de IT no atiende al nivel de absentismo del resto de la plantilla y, por tanto, no se computa en modo alguno las bajas de la totalidad de la plantilla. Sin que se acierte a entender que haya en el caso conceptualmente una discriminación por asociación.

Como quiera que la sentencia expresamente considera que el precepto convencional “establece una mejora económica a la acción protectora de la Seguridad Social”, conviene recordar lo siguiente:

Primero, las mejoras voluntarias de la SS, en su modalidad de mejora directa de las prestaciones, es una protección adicional; bien complementarias en sentido estricto cuando, como ocurre en el caso de la IT, mantiene su misma estructura prestacional. Bien complementaria en sentido amplio, más bien suplementaria, cuando se otorgan algunos beneficios en supuestos no contemplados por el Sistema de Seguridad Social, como puede ser el caso de que, no habiendo baja médica y por tanto solicitud de la prestación de IT se acuda al médico por una dolencia y se ausente del trabajo, incluso en caso de prescripción médica de un reposo domiciliario por un período de días inferior en todo caso al momento inicial del hecho causante de prestación de IT por contingencias comunes (esto es, cuarto día de baja)

Segundo, las mejoras voluntarias tienen una naturaleza híbrida; y conviene recordar que, desde hace tiempo, la jurisprudencia ha determinado que en ningún caso se puede considerar que se trata de salario, por lo que, es evidente, ninguno de los aspectos relacionados con su estructura y contenido pueden vincularse a la prestación salarial; en definitiva, nada que ver con una mejora salarial, tipo complemento de productividad, plus de rendimiento o plus de asistencia.

Tercero el acto de creación y de regulación de las mejoras voluntarias, lo que es habitual desde hace muchos años en la práctica negocial, puede ser un convenio colectivo estatutario. Ese acto de creación y de regulación responde al principio de voluntariedad o libertad de establecimiento y configuración o disposición sin perjuicio, como ocurre con cualquier otro contenido convencional, del límite infranqueable de garantía de los derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad y no discriminación. Siendo así que las mejoras voluntarias previstas en un convenio colectivo (y con el contenido convencional heterogéneo que demuestra la práctica convencional) pueden regular libremente el origen, las condiciones de acceso, la duración, la cuantía, su naturaleza híbrida ha permitido a nuestros Tribunales interpretar el contenido de los convenios colectivos sobre esta materia de acuerdo con la regulación de Seguridad Social. Salvo que el convenio colectivo establezca una regulación diversa y específica sobre ella y siempre que sea técnicamente perfecta, no induzca a confusión y respete las reglas que les vienen impuestas, entre ellas, las conceptuales de riesgos y contingencias. Por eso, como se ha dicho desde hace tiempo, respetando el derecho a la igualdad y no discriminación, nada impide que se exija a los trabajadores, por ejemplo, una determinada antigüedad en la empresa; o que en caso de enfermedades reiteradas no se supere un índice de absentismo que fije el convenio; o que se obligue a los trabajadores a someterse a los controles médicos que prevea el empresario, de conformidad con lo previsto en el art.20.4 ET.

En este contexto, a lo largo de estos años la práctica convencional nos enseña al menos lo siguiente:

Primero, que es habitual establecer diferencias en el régimen jurídico de la mejora atendiendo al origen, profesional o no, de la situación que da lugar a IT.

Segundo, que también es habitual que se establezca alguna mejora voluntaria añadida por los negociadores en los preceptos convencionales atendiendo a un sentido genérico de “enfermedad” en tanto que sinónimo de deterioro de la salud en el sentido subjetivo de “sentirse mal”, que no abre la protección de la contingencia de IT.

Tercero, hace aproximadamente unos treinta años llamaba la atención que, tras las reformas a la baja de la prestación de IT por contingencias comunes, no se mencionara el índice de absentismo en caso de contingencias comunes. Desde hace unos años aquí comienza a ser una práctica más habitual que se utilice el nivel de ausencia, incluso el médico/justificado individual de la persona trabajadora (en caso de enfermedad o accidente no profesionales) para acceder o mantener la mejora.

Por tanto, la premisa de análisis de cualquier mejora de la acción protectora de la SS y en concreto, la de IT, debe partir del régimen legal de la prestación económica de esa contingencia, atendiendo al origen de la misma. La prestación no tiene carácter unitario, que se manifiesta, entre otros aspectos, en un régimen jurídico más beneficioso cuando la IT deriva de riesgos profesionales y, viceversa, con incentivos negativos (desincentivadores) de la prestación por IT derivada de riesgos comunes que, en unos casos de forma expresa y en otros implícitamente, se han establecido en las sucesivas reformas legales con la finalidad de reducción del coste asociado a esta prestación cuando los índices de absentismo justificado en IT no han disminuido, en especial cuando se trata de este tipo de riesgos. De modo que, aun cuando se propugne implantar el principio de consideración conjunta de las contingencias, se justifica la razonabilidad de algunas diferencias entre los riesgos comunes y los profesionales en la configuración cuantitativa de la prestación económica. Base citar el período de espera (establecido en 1980 en tres días en las contingencias comunes para frenar, se decía, las continuas bajas de corta duración y reacción al absentismo aunque esté justificado en la prescripción médica de reposo); el porcentaje aplicable a la base reguladora, que solo para contingencias comunes se fija en el 60% entre el día 4º a 20º de la baja (también justificado en las importantes y graves desviaciones originadas por determinadas conductas así como en los niveles de absentismo en las empresas); y por último, el pago directo por la empresario de los días 4º a 15º de la baja por contingencias comunes establecido en 1992, con la misma justificación, en los mismos términos que cabe entender como justificada y razonable la diferencia de la regulación legal. En este sentido, puede consultarse la última sentencia del TS, 159/2026, de 12 de febrero , en la que se razona sobre la diferencia de trato que se da a las bajas por IT derivadas de contingencias comunes (en el caso en relación con la retribución variable); y el comentario de la misma por el Profesor Mercader Uguina en este mismo blog.

De modo que la cuestión que se plantea al respecto es obvia si seguimos el criterio de esta sentencia: la diferencia de trato en la regulación legal en la prestación de IT según cual sea el origen, profesional o no laboral, ¿cabe calificarla de discriminatoria por razón de enfermedad o por estado de salud?.¿Sería posible que se declarara la inconstitucionalidad de la regulación legal cuando, no lo olvidemos, el TC ha admitido que la protección del régimen público de SS está condicionada por el contexto social, económico y por las disponibilidades financieras del Sistema y ha avalado las reformas in peius de esta prestación económica?

Es obvio que esa cuestión ha de trasladarse a la mejora voluntaria pactada en convenio colectivo y por tanto nos preguntaríamos si ésta, cuando en su configuración constitucional-legal se trata de un complemento, puede originar un trato peyorativo por razón de enfermedad. Es un beneficio o complemento en relación con la salud y, en concreto, con la enfermedad o accidente, deriven o no de un riesgo profesional, y su regulación convencional parte del régimen jurídico legal, en su dimensión histórica y contexto social y económico, de la prestación básica del régimen general de SS.

Revisando el CC y el precepto convencional de referencia resulta que hay diferencia mínima entre contingencias profesionales y contingencias comunes e incluso, diríamos, que este CC -como ha venido siendo habitual en la práctica negocial-mejora y más las contingencias comunes, primero porque a partir del 4º día de la baja se paga el 100% de la BR; los tres primeros días la empresa abonará el 50% de la base de SS del mes anterior al de la baja; y no se indica duración o fecha de finalización de la mejora. Y como un paso más, se indica que, en caso de alteración de la salud, justificada con preaviso a la empresa, se pagará a la persona trabajadora el 50% del salario durante un máximo de 4 días al año.

Si tenemos en cuenta el equilibrio interno del convenio colectivo y comparamos las ausencias justificadas y retribuidas, que no pueden ser tenidas en cuenta para el cómputo del índice de absentismo de la persona trabajadora para causar derecho a la mejora; y si se excluyen otras ausencias, incluso las derivadas de IT por contingencias profesionales, habría que analizar si el cómputo de las ausencias por enfermedad, aunque sea justificada, y las bajas por IT por contingencias comunes en el índice de absentismo laboral del trabajador o trabajadora solicitante no puede objetivamente justificarse por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

Desde hace muchos años la doctrina ha analizado con rigor las mejoras voluntarias en la negociación colectiva; relacionándolas con las ausencias en el trabajo, sea por causas no justificadas o por causas justificadas y, específicamente con el absentismo  por motivos de salud o también denominado absentismo médico . En nuestra opinión, condicionar la mejora (o su cuantía o su duración) a que se cumpla un requisito, el del índice de absentismo (incluso el justificado o absentismo médico); o que una mejora quede limitada en su contenido (duración y cuantía) a lo negociado por las partes; o, en fin, a que quede en suspenso durante un tiempo, no es penalizar en modo alguno a las personas trabajadoras “enfermas” o que tienen una dolencia o, en fin, que están en situación de IT. Si no, bien diferente, solo mejorar o no mejorar en la medida que convenga a las partes negociadoras siempre con la mirada puesta en el coste que ello representa para el único obligado al pago directo de esa mejora, el empresario y en el interés para ambos sujetos de la relación laboral. No hay diferencia de trato poque no hay elemento de comparación alguno; menos aún que haya un trato discriminatorio y que no pueda, como bien dice la Ley 15/2022, justificarse la medida en una razón objetiva y razonable.

Lo contrario, y el tiempo dirá, influirá en la negociación futura de las mejoras voluntarias en los convenios colectivos hasta el punto de que pueda estar pensándose o bien en el descuelgue de convenios colectivos actualmente vigentes o bien en la negociación de convenios colectivos supra o empresariales que reduzcan el contenido económico de las mejoras voluntarias o, incluso, en su desaparición. Sin olvidar que los convenios colectivos empresariales no tienen prioridad aplicativa en esta materia respecto del convenio sectorial, salvo que así se haya dispuesto en acuerdos interprofesionales. Recuérdese que estas mejoras no son salario, pero tampoco se encuentran en la lista de las materias previstas en el art.84.2 ET.

Porque es evidente que, si mejorar menor o no mejorar en caso de determinadas situaciones o condiciones supone discriminar a los trabajadores por razón de enfermedad, conducirá a la desaparición progresiva de esas mejoras voluntarias provocando conflictos (incluso bloqueos) en el proceso de negociación de convenios colectivos en relación con esta institución histórica en el contenido negocial y, no lo olvidemos, como bien se ha apuntado, provocará el resultado de unas peores condiciones de trabajo para todos los trabajadores , en especial para los que tienen un accidente o enfermedad grave de larga duración.