Hace unos días, los profesores Baylos y Cabeza publicaron una tribuna en El País, cuyo contenido ha sido también reproducido en el blog del primero y que suscribimos algunos profesores más. Permítaseme que, en esta, mi casa digital, redunde en los argumentos jurídicos y, especialmente, jurídico-laborales que, a mi juicio, justificarían que jueces y juezas, magistrados y magistradas, la magistratura, podríamos decir utilizando el genérico de la concreta opción por la que opta la reforma de la que trae causa este conflicto, no son titulares del derecho de huelga.

Para empezar, comencemos por sintetizar las posturas de los implicados. A juzgar por lo publicado en prensa, por una parte, las asociaciones profesionales convocantes, llamadas “conservadoras”, justifican su acción en el hecho de que el art. 28.2 CE no prohíbe expresamente la huelga en el ámbito judicial, ni hay norma de desarrollo que lo haga. En una especie de “in dubio pro libertatis”, los convocantes han decidido mantener la huelga a toda costa, puesto que «como derecho fundamental, no cabe interpretación restrictiva, [además de que] de su reconocimiento no se excluye a jueces y magistrados y la ausencia de normativa específica de desarrollo no supone su exclusión». Por otra, las asociaciones llamadas “progresistas”, que no apoyan la protesta, subrayan que los miembros de la carrera judicial, como integrantes de uno de los poderes del Estado, carecen del derecho de huelga. Curiosamente, parece que los papeles se invierten, pues si se repasa la bibliografía sobre la materia, la postura en contra solía ser conservadora; mientras que a favor la progresista, esta última sobre la base de una visión romántica (y quizá algo naíf) de que el reconocimiento de este derecho permitiría a la magistratura reivindicar unas mejores condiciones laborales.

En medio, el CGPJ ha reiterado la postura expresada ya por primera vez en 2009. A saber, que «el ejercicio del derecho de huelga de jueces y magistrados carece, en el momento actual, de soporte normativo, por lo que no procede tener por anunciada la convocatoria de huelga ni, al carecer el Consejo General del Poder Judicial de competencia para ello, fijar servicios mínimos»; y que «tomando en consideración la realidad de paros anteriores (años 2009, 2012, 2013, 2018 y 2019) así como la duración señalada en la comunicación recibida, de tres días, declarar que, en ningún caso, este nuevo paro, de producirse, debería afectar al reparto de asuntos, a los servicios de guardia, a las decisiones urgentes de instrucción, a los procedimientos para la tutela de derechos fundamentales, a los procesos o incidentes en que intervengan personas vulnerables, a las medidas cautelarísimas, y, en general, a cualquier otra decisión judicial inaplazable o cuya demora resulte inconciliable con los derechos fundamentales o con la dignidad de un poder del Estado como es el Poder Judicial».

Es cierto que esta es una cuestión controvertida y bastante antigua, aunque la novedad radica en que, frente a épocas anteriores, en los últimos quince años se ha traspasado la barrera de llevarla a cabo, de ejercer, de facto, en varias ocasiones, este tipo de medidas de conflicto. Si repasamos los motivos, es cierto que podemos encontrar algunos relativos a sus condiciones laborales, pero podríamos decir que existe un claro predominio de su uso en relación a medidas relacionadas con el Poder Judicial, como es el caso que da pie a esta reflexión. De acuerdo con los propios convocantes, la huelga, junto con otras medidas que ellos denominan de “conflicto colectivo” se convoca «frente al Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y de la Ley 50/1981 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal». A su juicio, esta reforma exige salir «en defensa del Estado de Derecho y del papel esencial que desempeñan las Carreras Judicial y Fiscal», que estaría hasta tal punto en peligro que justifica el lema «Sin Estado de Derecho no hay democracia».

¿Por qué en los treinta años inmediatamente anteriores este fenómeno no se produjo? La respuesta probablemente venga dada porque se entendía que la magistratura no era titular del derecho de huelga y que solo una habilitación expresa por parte de la ley permitiría tal posibilidad. De hecho, algunas de las críticas al proyecto de ley de huelga de 1993 se fundamentaban precisamente en que se optara por no ejecutar esta ampliación legal. Nótese que la disposición adicional primera de aquella norma non nata no prohibía la huelga de la magistratura, sino que los dejaba fuera de su ámbito de aplicación.

Es lógico si se tiene en cuenta que la STC 11/1981, de 8 de abril, interpretó el “sistema del artículo 28 CE” en el sentido de que la titularidad del derecho de huelga correspondía a lo que hoy llamamos personas trabajadoras y con la finalidad de tutelar intereses económicos y sociales. Como medida de conflicto, se ejerce frente a la empresa, como instrumento de presión que le fuerce a cambiar de postura o volver a la negociación. En este sistema, el derecho de huelga no puede ser escindido del derecho de liberad sindical, de tal suerte que, como es de sobra sabido, aunque atribuido a los trabajadores uti singuli, tiene que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos, normalmente a través de sus representantes. Aquí el rol sindical es clave, hasta el punto de que son los únicos sujetos convocantes en la práctica.

La afirmación de que no existe soporte normativo es engañosa. Aunque no exista una ley de huelga, esta medida de conflicto colectivo se regula por lo dispuesto en el RDL 17/1977, con la depuración de la ya mencionada STC 11/1981; la LOLS; y, por lo que aquí respecta, la LOPJ, entre otras normas (ATC 99/2009, de 23 de marzo).

El derecho de huelga se reconoce constitucionalmente a las personas trabajadoras exclusivamente y ha sido extendido al personal funcionario por la vía legal, al incluírseles como titulares plenos del derecho de libertad sindical (art. 1.2 LOLS) e insertarse este derecho expresamente en su legislación especial (art. 15 a) EBEP). Esta extensión, que no fue pacífica en lo doctrinal, parte de la premisa de que la Administración se sitúa en una posición asimilable a la de empleador, de tal suerte que tiene pleno sentido dotar a estos empleados públicos de esta herramienta como medida de presión frente a quienes les dirige, organiza y paga (al margen de que también hay normas internacionales que lo justifican).

Sin embargo, dar un paso más allá y extender el derecho de huelga de los funcionarios a la magistratura me parece que es un ejercicio jurídico imposible so pena de deformar una institución jurídica hasta hacerla irreconocible. Para empezar, los integrantes de la magistratura no son funcionarios en sentido estricto (art. 4 c) EBEP). Podrían darse muchos argumentos, pero probablemente el más relevante de todos ellos es que los funcionarios están sometidos al principio de jerarquía (art. 1.3 j) EBEP), mientras que la actividad de la magistratura es por naturaleza independiente (art. 1 LOPJ). Desde luego que la magistratura no forma parte de la Administración de Justicia, pero tampoco dependen jerárquicamente del CGPJ (art. 12 LOPJ). Mucho menos puede decirse que la una o el otro sean sus empleadores. Esto rompe la dicotomía entre superior y subordinado propio de la relación laboral, que se vislumbra en la estatutaria, pero que es inexistente en el ámbito judicial.

Y si esta vía se antoja complicada, más lo es aún la de la libertad sindical si se tiene en cuenta la prohibición expresa del art. 127 CE. Es cierto que algunos autores han intentado justificar la titularidad de algunas facultades de la libertad sindical, pero en lo que hace al derecho de huelga, carecen de sindicatos titulares del ejercicio colectivo de este derecho (art. 2.2. d) LOLS) y sus asociaciones profesionales, ni son equiparables, ni se les atribuye esta facultad (art. 404 LOPJ).

El resultado de todo ello es que ni son titulares del derecho de huelga, porque la constitución no lo reconoce y la propia naturaleza de la función jurisdiccional impide que la ley les pueda otorgar un tratamiento similar al de los funcionarios. Tampoco pueden ejercer este derecho colectivamente, pues tal función se ha atribuido por la Constitución y las leyes en exclusiva a los sindicatos, de los que no pueden formar parte por expresa prohibición constitucional, y tampoco pueden convocarla pluralmente, mediante asamblea, pues como acabamos de señalar, no son titulares individuales del derecho de huelga. Los vasos comunicantes del sistema son claros. La doble titularidad del derecho del huelga, de la que hablara el profesor Palomeque, en su conexión con la libertad sindical, está también vedada.

Entonces, ¿qué es lo que va a hacer la magistratura estos días? Por lo expuesto anteriormente, no hay duda de que una huelga no será. Pero sí es una manifestación más de nuevas formas de conflicto, como las llamadas “huelgas de estudiantes” o los paros de las personas trabajadoras autónomas, a las que se está prestando atención ya en lo académico (como es el caso de la tesis doctoral del profesor Víctor Maneiro). El problema del “conflicto judicial” es que en realidad es un conflicto entre poderes del Estado, frecuentemente dirigido, no a la mejora de condiciones de trabajo, sino a presionar a otro poder de Estado, el Legislativo, para que no regule o no lo haga en una determinada dirección, obviando que la independencia judicial no solamente se garantiza ad extra, frente a los otros poderes, sino también ad intra, en el modo en que se ejerce el que es propio y a relación con los demás. Nótese que el pecado está en el origen, pues ya parte de la consideración que la relación entre poderes del Estado es conflictual.

Aunque sería deseable otra forma de relacionarse entre poderes del Estado, de la experiencia de los últimos 15 años se deduce que el “conflicto judicial” es una herramienta que el propio Poder Judicial admite en su relación con el Legislativo, dada la actitud de tolerancia de los distintos CGPJ, incluido el actual. Si no fuera así, ejercería las competencias disciplinarias que la LOPJ le atribuye ante el cese en el ejercicio de sus obligaciones sin causa justificada, cosa que nunca ha ocurrido hasta ahora. Así las cosas, y dado que con esta práctica no es gratuita, sino que se produce confrontación con el derecho a la tutela judicial efectiva del conjunto de la ciudadanía, entre otros efectos indeseados, parece razonable la intervención del legislador en aras una correcta ponderación entre los distintos derechos e intereses implicados y en búsqueda de soluciones adicionales. Tal intervención, aunque no pueda basarse en el derecho de huelga, que resulta imposible por los motivos expuestos, sí que podría encontrar un amplio margen de desarrollo en otros derechos, como el de petición colectiva (ATC 377/1983, de 30 de julio), o en la mejora de los mecanismos de interlocución entre poderes del Estado y, en particular, la resolución de conflictos entre poderes del Estado a que se refieren los arts. 73 a 75 LOTC.