Contextualización y consideraciones sobre la posibilidad de convertir en fijos a los empleados públicos temporales como consecuencia de la temporalidad irregular y abusiva padecida (Parte II)

Contextualización y consideraciones sobre la posibilidad de convertir en fijos a los empleados públicos temporales como consecuencia de la temporalidad irregular y abusiva padecida (Parte II)

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Si bien en la entrada anterior nos centramos en la contextualización de la temporalidad en las Administraciones públicas, y, conforme a la misma, analizamos las situaciones de temporalidad más problemáticas, en esta entrada profundizaremos en la evolución más reciente de la jurisprudencia del TJUE en la materia y en sus consecuencias en la jurisprudencia interna, hasta llegar a la STJUE de 22 de febrero de 2024, que establece la posibilidad de convertir en fijos a los empleados públicos temporales como consecuencia de la temporalidad irregular y abusiva padecida. Esta posibilidad también será objeto de análisis, aunque podemos adelantar que no somos partidarios de que acabe materializándose y que se propondrán soluciones alternativas.

El viento desatado que provocan las sentencias del TJUE

Las sentencias dictadas durante los últimos años por el TJUE contienen contradicciones. De ahí el viento desatado que provocan.

Así, la STJUE de 19 de marzo (Asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, Asunto Domingo Sánchez Ruiz y Berta Fernández Álvarez), que ya comentamos en un estudio previo, reconoció que la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en indefinidos no fijos no permite por sí alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo que recoge la Directiva 1999/70/CEE. En efecto, esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra debidamente. Asimismo, el TJUE considera que para compensar las consecuencias del abuso es adecuada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, siempre que dicha indemnización sea proporcional al abuso y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de la cláusula 5 del Acuerdo que recoge la Directiva 1999/70/CEE.

En todo caso, el TJUE aclara que corresponde a los tribunales internos determinar si la conversión en indefinido no fijo y conceder dicha indemnización son medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones de servicio de duración determinada.

Por el contrario, la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, Asunto IMIDRA), respecto al caso a resolver, dio por buena la figura de los indefinidos no fijos para sancionar la temporalidad abusiva y eliminar las consecuencias del incumplimiento de lo señalado por el Acuerdo que recoge la Directiva 1999/70/CEE. De ese modo, el TJUE recuperó el criterio establecido en la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asuntos acumulados C-184/15 y 197/15, Asunto Florentina Martínez Andrés y Juan Carlos Castrejana López).

Precisamente, como consecuencia de la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto IMIDRA), el TS ha continuado aplicando la figura del indefinido no fijo. Así, cabe citar la STS 4ª, de 17 de enero de 2023, núm. rec. ud. 4275/2020. En este caso, se contrató a una trabajadora interina para cubrir una vacante cumpliendo los requisitos legalmente establecidos, pero la empleada ocupó durante un período inusual e injustificadamente largo el mismo puesto de modo ininterrumpido, desempeñando, además, de forma constante y continuada las mismas funciones. Precisamente, ello se debió al incumplimiento por parte de la Administración de su obligación legal de organizar un proceso selectivo para proveer definitivamente la plaza, de forma y manera que actuó fraudulentamente. En el mismo sentido se pronuncia también la STS 4ª, de 8 de noviembre de 2023 (núm. rec. ud. 3499/2022).

Es más, el TS está reconociendo la naturaleza de indefinido no fijo a quienes superan un proceso de selección para la contratación temporal, si, posteriormente, se demuestra que el contrato temporal es fraudulento (STS 4ª, de 25 de noviembre de 2021, núm. rec. ud. 2337/2020, STS 4ª, de 14 de junio de 2023, núm. rec. ud. 2527/2020, STS 4ª, de 20 de junio de 2023, núm. rec. ud. 880/2021, y STS 4ª, de 4 de julio de 2023, núm. rec. ud. 259/2021).

Además, desde la STS 4ª, de 18 de junio de 2020 (núm. rec. ud. 2811/2018), cuyo análisis crítico puede consultarse aquí), el TS viene considerando que las irregularidades y abusos que se producen para con los trabajadores temporales en las sociedades mercantiles públicas también deben sancionarse con su conversión en indefinidos no fijos (por todas, STS 4ª, de 11 de enero de 2023, núm. rec. ud. 907/2019 y STS 4ª, de 19 de julio de 2023, núm. rec. ud. 3876/2020).

Ahora bien, la STJUE de 22 de febrero de 2024 (Asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, Asunto UNED) acaba de afirmar que la figura de los indefinidos no fijos no constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar los abusos que traen causa de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, en la medida en que dicha figura prorroga la temporalidad. Es más, el TJUE señala que, si para conseguir dicha finalidad, los tribunales internos consideran que en el ordenamiento jurídico nacional no existen otras medidas adecuadas, la conversión de esos contratos temporales en fijos puede constituir una medida adecuada. El TJUE también señala un último mandato al recordar que corresponde al TS modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso las constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo que esta recoge.

La fijeza no es una solución adecuada

A nuestro entender la fijeza no es una solución adecuada por dos razones.

Por un lado, en el caso de los funcionarios públicos se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad que establecen los artículos 24 y 103.3 de la Constitución.

Por otro lado, respecto al personal laboral, aunque dichos principios se establezcan en el artículo 11.3 del TRLEBEP, y no en la Constitución, no puede negarse que los efectos del principio de igualdad de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución deberían extenderse también a estos empleados, en la línea de lo ya establecido por la STS 4ª, de 18 de marzo de 1998 (núm. rec. ud. 317/1997).

Por consiguiente, a nuestro entender, los empleados que han padecido la temporalidad abusiva, y, en especial, los indefinidos no fijos, deberían seguir participando en los procesos de consolidación, sin perjuicio de la indemnización que les corresponda, independientemente, como se ha apuntado supra, de que consigan la consolidación o no.

Posibles soluciones

Si, finalmente, conforme a la STJUE de 22 de febrero de 2024 (Asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, Asunto UNED) desaparece la figura de los indefinidos no fijos, consideramos que cabrían dos posibilidades que se ajustan a la cláusula 5 del Acuerdo que recoge la Directiva 1999/70/CEE.

Por un lado, extinguir automáticamente las relaciones laborales de los empleados que han sufrido la temporalidad en fraude de ley, reconociéndoles una mayor indemnización. Las razones para reconocerles una mayor indemnización encuentran su justificación en distintos motivos: sancionar el modo de proceder de la Administración; asegurar la protección del empleado que ha padecido el abuso, de forma y manera que se resarza el daño sufrido; y eliminar ese proceder por parte de la Administración, pues la mayor indemnización actuaría como medida preventiva y disuasoria. Con todo, a nuestro entender, dicha indemnización no debiera ser equivalente a la que corresponde a los despidos improcedentes, ya que las relaciones laborales no se extinguirían improcedentemente, sino por no cumplirse los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Sin embargo, sería posible reconocer una indemnización equivalente al montante derivado de las sanciones graves que prevé el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, concretamente, en aplicación de sus artículos 7.2 y 40.1.c) bis. Precisamente, contamos con un precedente, ya que la STSJ de Madrid 4ª, de 27 de octubre de 2023 (núm. rec. 304/2023) ha reconocido una indemnización de 10.000 euros a un empleado indefinido no fijo por los contratos temporales que tuvo con anterioridad y con fundamento en los motivos anteriormente indicados. Es más, cabe recordad que la STJUE de 22 de febrero de 2024 (Asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, Asunto UNED) establece que la indemnización equivalente a la establecida para los despidos objetivos es insuficiente para cumplir con lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo que recoge la Directiva 1999/70/EEE, porque dicha indemnización se concede a todo empleado de forma tasada y porque dicha indemnización es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de la temporalidad.

Por otro lado, con el objetivo de cumplir con lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo que recoge la Directiva 1999/70/EEE, es necesario regular expresamente la siguiente medida que siendo efectiva conllevará efectos disuasorios: sin perjuicio de abonar, conforme a la responsabilidad patrimonial de la Administración, una indemnización al empleado que ha padecido el funcionamiento anormal de la Administración, ejercer la acción de regreso contra los titulares del órgano de contratación correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias o penales en las que estos puedan incurrir. Hay que tener en cuenta que la STJUE de 22 de febrero de 2024 (Asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, Asunto UNED) ha establecido con suma claridad que no es suficiente con exigir responsabilidades, como se viene haciendo en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales, a los titulares de los órganos competentes en materia de personal de las Administraciones públicas, por resultar dicha declaración demasiado ambigua y abstracta.

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